臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第366號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第366號刑事判決

裁判日期：民國100年05月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第366號上訴人即被告 馮德 正選任辯護人 林維毅 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院中華民國100年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第7638、8549號、99年度毒偵字第2230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、2、4、6、7販賣第二級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
馮德正 共同犯附表編號2、4、7所示販賣第二級毒品罪，共參罪，均累犯，各處如附表編號2、4、7所示之刑。
被訴販賣第二級毒品與 陳世國 、 丁輝成 （即附表編號1、6）部分，均無罪。
其他（施用第二級毒品及附表編號3、5所示販賣第二級毒品與 陳秋 茂部分）上訴駁回。
前開第二項撤銷改判部分所處各如附表編號2、4、7所示之刑；與駁回上訴之施用第二級毒品部分，所處有期徒刑陸月；販賣第二級毒品（附表編號3、5）部分，所處各如附表編號3、5所示之刑；應執行有期徒刑拾壹年，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元，其中新台幣貳仟伍佰元，與不詳姓名成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳姓名成年女子之財產連帶抵償之，其餘新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、馮德正前於民國（下同）94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第275號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒處分，自94年10月27日入勒戒所執行，因有繼續施用毒品之傾向，經原審以94年度毒聲字第713號裁定令入戒治所施以強制戒治處分，接續執行戒治處分，嗣於95年10月5日停止戒治釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定。
二、馮德正另於㈠81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以81年度訴字第832號判決，分別判處有期徒刑6月（下稱第1罪）、5年6月（下稱第2罪），定應執行有期徒刑
5年10月確定，於82年7月5日入監執行，至84年2月14日假釋出監付保護管束；㈡惟馮德正於假釋期間，又於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以85年度易緝字第
107號判決，分別判處有期徒刑3年4月（下稱第3罪）、
1年（下稱第4罪），定應執行有期徒刑4年確定，及於85年間，另因竊盜及違反藥事法案件，經原審以85年度訴字第
621號判決判處罪刑後，經上訴後，本院以86年度上訴字第2380號撤銷原審判決，分別改判處有期徒刑2年（下稱第5罪）、5月（下稱第6罪），定應執行有期徒刑2年4月確定，而上開假釋亦經撤銷，餘有殘刑3年7月又1日，上開各徒刑（有期徒刑4年、2年4月、3年7月又1日），自
86年3月4日入監接續執行，至92年4月10日假釋出監付保護管束；㈢然馮德正又於上開假釋期間，再於95年間，因竊盜案件，經原審以95年度簡字第239號判處有期徒刑5月（第7罪）確定，上開假釋因而被撤銷，餘有殘刑3年10月又
5日，上開各徒刑（有期徒刑5月、3年10月又5日），自
95年10月5日接續執行；㈣惟因中華民國96年罪犯減刑條例生效實行，經原審以96年度聲減字第559號裁定，就上開第1、3、4、6、7罪（第2、5罪，不符減刑要件），分別減為有期徒刑3月、1年8月、6月、2月又15日、2月又15日，並分別定應執行刑確定，經重新計算僅餘殘刑2年10月5日，與上開第7罪減得之有期徒刑2月又15日接續執行，而於98年8月9日縮刑期滿執行完畢。
三、馮德正明知 甲基 安非他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，仍基於施用第二級毒品 甲基安 非他命之犯意，於99年8月11日中午12時許（起訴書誤載為99年8月12日13時許），在 屏東縣 高樹鄉 鹽樹村某山藥園內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
四、馮德正另意圖營利，各別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意（其中附表編號2、4、7部分，與不詳姓名成年女子，有共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔），以馮德正持有之門號「0000000000」號行動電話作為販毒之聯絡工具，先後分別為下列5次之販賣第二級毒品之行為：
㈠於99年7月21日下午約4時許，由陳 秋茂 以門號「00000000
00」號行動電話撥打至馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，先由某不詳姓名成年女子接聽，再將 陳秋茂 欲向馮德正購買新台幣（下同）1,000元甲基安非他命及約定交易地點告知馮德正，馮德正再打電話給陳秋茂，並依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣高樹鄉 田子 村舊庄往泰山村路旁某處，與陳秋茂交易（交付甲基安非他命及收取1,000元），販賣第二級毒品甲基安非他命1次，馮德正與上開女子共同牟取販毒所得1,000元（未扣案）（上開販毒時間、地點、價格、交易方式等詳如附表編號2）。
㈡於99年7月24日上午10時至11時許，由陳秋茂以門號「0000
000000」號行動電話撥打至馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，由馮德正接聽，欲購買500元之甲基安非他命，馮德正即依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號 范進 謀（另經檢察官偵結）住處，與陳秋茂交易（交付甲基安非他命及收取500元），販賣第二級毒品甲基安非他命1次，牟取販毒所得500元（未扣案）（上開販毒時間、地點、價格、交易方式等詳如附表編號3）。
㈢於99年7月28日上午10時至11時許，由陳秋茂以門號「0000
000000」號行動電話撥打至馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，先由某不詳姓名成年女子接聽，再將陳秋茂欲向馮德正購買1,000元甲基安非他命及約定交易地點告知馮德正，馮德正再打電話給陳秋茂，並依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣○○鄉○○村○○路旁某處，與陳秋茂交易（交付甲基安非他命及收取1,000元），販賣第二級毒品甲基安非他命1次，馮德正與上開女子共同牟取販毒所得1,000元（未扣案）（上開販毒時間、地點、價格、交易方式等詳如附表編號4）。
㈣於99年7月29日上午11至12時許，由陳秋茂以門號「000000
0000」號行動電話撥打至馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，由馮德正接聽，欲購買500元之甲基安非他命，馮德正即依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣高樹鄉 田子村 舊庄往泰山村路旁某處，與陳秋茂交易（交付甲基安非他命及收取500元），販賣第二級毒品甲基安非他命1次，牟取販毒所得500元（未扣案）（上開販毒時間、地點、價格、交易方式等詳如附表編號5）。
㈤於99年7月25日下午某時許，由 林豊 裕以門號「0000000000
」號行動電話撥打至馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，先由某不詳姓名成年女子接聽，再將 林豊裕 欲向馮德正購買500元甲基安非他命及約定交易地點告知馮德正，馮德正再打電話給林豊裕，並依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣高樹鄉田子社區活動中心前，與林豊裕交易（交付甲基安非他命及收取500元），販賣第二級毒品甲基安非他命
1次，馮德正與上開女子共同牟取販毒所得500元（未扣案）（上開販毒時間、地點、價格、交易方式等詳如附表編號
7）。
五、經檢察官據報指揮員警依法院核發之通訊監察書，對上開門號之行動電話實施通訊監察，發覺馮德正、上開不詳姓名成年女子與上開購毒者間，以販賣毒品之術語代號交談通話，警察乃持搜索票於99年8月12日18時20分許，至屏東縣○○鄉○○路○○號搜索，扣得馮德正所有供上開販毒聯絡工具使用之SAMSUNG牌行動電話機1支（含SIM卡1枚，門號0000000000號），及其所有與本案無關之夾鍵袋6包、現金1,00
0元及電子磅秤1台，而查獲上情。
六、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人陳秋茂、林豊裕於警詢之陳述，均有證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡本件證人陳秋茂、林豊裕於警詢時，關於渠等是否曾撥打被
告持用之門號「0000000000」號行動電話向被告購買甲基安非他命，均為肯定之陳述，渠等嗣於原審審理中，就上開事項，已翻供均為否定之陳述，是渠等於警詢之陳述，與審判中顯有不符，本院參酌上開證人於警詢之陳述，距案發之時間較接近，其等對案發經過之記憶應較為清晰，且尚無充裕時間供其等深思、權衡其陳述之利害關係，無暇供其捏編掩飾或偏頗迴護被告，又依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，其等於接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告，故上開證人之心理壓力較小，且因無人情壓力之虞，其等之陳述，自較無機會受到不當之汙染或外界之干擾，虛偽陳述之可能性偏低，可信之程度顯較高，又上開證人於原審作證時，均未曾表示或主張於警詢時有受警察施以強暴、脅迫或其他不正方法取供之情事，致渠於警詢中所為之陳述，有出於其等非任意性陳述之情形，依上開2位證人於警詢陳述時之各種外部環境及內部主觀情境觀之，足認確實已具有「較可信之特別情況」，而上開2位證人於警詢所證述內容，與本件被告被訴販毒第二級毒品之犯罪事實有直接相關，且為證明被告被訴販賣第二級毒品犯罪事實之存否所必要者，揆諸上揭法文規定，證人陳秋茂、林豊裕等人於警詢所為上開證述，自均應認有證據能力。
二、證人陳秋茂、林豊裕等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據。
㈡本件證人陳秋茂、林豊裕等人於偵查中向檢察官所為證述，
其等以證人身分作證前，均經檢察官告以證人據實陳述之義務及偽證處罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵二卷第
103、137頁），已以偽證罪責之處罰擔保其等證言之真實性。而嗣後上開2位證人於原審審理中，到庭作證接受詰問時，均未曾主張檢察官在偵查中有何不法取供之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開2位證人嗣於原審審理時，復有到庭以證人身分接受詰問，顯已充分保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均應認有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭證據以外，所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告（下稱被告）馮德正施用第二級毒品甲基安非他命犯行（即事實欄三）部分：
右揭事實欄三所載被告於99年8月11日中午12時許，在屏東縣高樹鄉鹽樹村某山藥園內，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等事實，業據被告馮德正於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有該公司99年8月30日編號KH/2010/00000000號濫用藥物檢驗報告1份（見毒偵卷第37頁）在卷可稽，並有查獲涉嫌毒品危害防制條例案件初步檢驗報告表1紙、毒品案件涉嫌人尿液採証編號姓名對照表、搜索及尿液初步檢驗照片等（見偵字第7638號卷第49-54、56、57頁）附卷可資佐證，足認被告上開有任意性之自白，與事實相符，堪以採信，本件被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、被告馮德正販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（即事實欄四）部分：
㈠訊據被告馮德正矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命
之犯行，辯稱：陳秋茂因工作忙，拜 託伊 幫忙拿毒品，伊曾與陳秋茂一起吸食甲基安非他命，伊只是幫陳秋茂買毒品而已； 林豐裕 向伊要毒品，兩個人一起施用甲基安非他命，林豐裕是伊鄰居，曾於伊在施用毒品時，過來跟伊一起施用毒品，伊沒有販賣毒品給陳秋茂、林豐裕等人，電話通聯紀錄，只是單純找伊而已，並無販賣毒品的內容云云，被告之辯護人提出辯護意旨略以：陳秋茂於電話中雖有提到購買第二級毒品安非他命，但接電話的是一位女子，對方說 正仔 不在，可見當時被告並沒有參與販毒事宜之對談，又編號313之監聽譯文內容，無法證明陳秋茂在99年7月21日下午4時許，向被告購買第二級毒品甲基安非命之事實。編號005之監聽譯文內容部分，原審勘驗結果電話有吱吱喳喳的聲音，對話內容為何，根本無法知悉，且陳秋茂提及伊聽不到，陳秋茂與通話對象談話內容無從確定，所以無從證明陳秋茂於99年7月24日上午10至11時間，有向被告購買甲基安非他命之事實。編號002之監聽譯文內容部分，只有提到陳秋茂拿錢來還，沒有提到交易毒品之內容，所以也無法證明陳秋茂有於99年7月28日上午10時至11時間，有向被告購買甲基安非他命之事實。編號003之監聽譯文內容部分，僅提到兩人相約見面，但沒有提到交易毒品之事實。編號117號之監聽譯文內容部分，也沒有提到交易毒品之內容，所以陳秋茂指訴被告有販賣甲基安非他命，均無證據可資補強。至於林豐裕部分，其向被告購買毒品之地點含糊不清，也沒有其他證據足資補強，不足採為不利被告認定之唯一證據，本件被告否認販賣毒品甲基安非他命，請求撤銷原判決，諭知被告無罪等語。
㈡經查：
⒈被告馮德正於事實欄四之㈠至㈣（即附表編號2至5）所示時
、地、聯絡方式、交易價格、方法等，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳秋茂共4次之行為事實，有下列證據可資佐證，分述如下：
⑴證人陳秋茂於警詢時已明確證稱：「我所施用毒品安非他命
是向1名綽號叫「正仔」之男子所購買的。正仔之真實姓名我不清楚，我是以電話0000000000號打給他的電話0000000000號，都約在舊庄村要往泰山村路上交易。我約2至3天就向綽號正仔之男子購買1次毒品安非他命，1小包我不知道多重，價錢為新台幣500元至1,000元不等。馮德正就是販賣毒品安非他命給我之人。我的行動電話為0000000000號，我只有這個電話…警方提供監聽譯文（0000000000及00-0000000號打給0000000000號之通話）內容，就是我與馮德正交易毒品所通話內容。我以行動電話0000000000號所打出及接聽最近10通電話號碼中，第6通即撥出給0000000000號、第7通即由0000000000號所撥入」等語明確（見偵二卷21-26、97-102頁。
⑵核與其在偵查中所證述：「我之前有跟馮德正買毒品安非他
命，我的電話是0000000000，我家電話是00-0000000，編號313（所示之通訊監察譯文）這次有買到，地點在舊庄往泰山的路買1,000元的安非他命，是馮德正拿給我的，電話是他女朋友接的，他女朋友有無幫他賣我不知道，我打去大部份是他女朋友接的，我再請馮德正打給我，我都叫馮德正「大仔」。還有編號005（所示之通訊監察譯文，該次）我有買到，買了500元，一半就是1仟的一半的意思，『謀仔』就是 范進謀 ，他也有吸毒，他是馮德正的朋友，馮德正叫我去那邊等，我有買到。編號156（所示之通訊監察譯文，該次），是因為我有欠他100塊，但是應該是他女友要向謀仔討錢，我雖然有欠錢，但是他女友沒有跟我討過。編號
002、003、004，1是1仟的意思，這次有買到，約在田子村往大陳義胞的路上，也是我打給他女友接，他再打電話給我，這次有買到，是1仟塊。還有編號117，1節1節是一半的意思，是買到500塊，在田子舊庄往泰山的路上」等語（見偵二卷第90、91頁)，悉相符合。
⑶而證人陳秋茂所稱其於事實欄四之㈠即附表編號2所示99年
7月21日下午約4時許，由伊以門號「0000000000」號行動電話撥打至被告馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，先由某不詳姓名成年女子接聽，再將伊欲向馮德正購買1,
000元甲基安非他命及約定交易地點告知馮德正，馮德正再打電話給伊，並依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣高樹鄉 田子村舊庄 往泰山村路旁某處，與伊交易部分，確有編號
313之通訊監察譯文：「（時間：99年7月21日15時34分3秒）（A係被告或某不詳成年女子、B：係陳秋茂）B：阿琴嗎？A(女)：正仔不在耶，我等下打給你好嗎？B：妳在哪？A：我現在在外面。B：妳知道我是誰嗎？A：我知道啦。你是『秋』嗎？B：對。那個…A：你要借多少？B：
『1』啦。A：好啦，我回去再打給你好不好？B：沒有啦，看要在哪邊我…A：因為我現在就是在跟人借錢啊，我跟人借錢要去拿啦。B：妳不用打來啦，打來我家裡人知道我更麻煩。A：不然你差不多…現在幾點？B：我怎麼知道，
3點半吧。A：喂？」等在卷可憑（見原審卷第63、64頁）。
⑷又證人陳秋茂指陳其於事實欄四之㈡即附表編號3所示於99
年7月24日上午10時至11時許，由伊以門號「0000000000」號行動電話撥打至被告馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，由馮德正接聽，欲購買500元之甲基安非他命，馮德正即依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號范進謀（另經檢察官偵結）住處，與伊交易部分，亦有編號005之通訊監察譯文：「（時間：99年7月24日10時40分17秒）A：喂？B：大哥，秋茂(音似)啦。
你弄一半過去「謀仔」那邊好不好。A：嗯。B：快點，我工作做完就要回去了。」等在卷可佐（見原審卷第63、64頁）。
⑸另證人陳秋茂證稱其於事實欄四之㈢即附表編號4所示於99
年7月28日上午10時至11時許，由伊以門號「0000000000」號行動電話撥打至馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，先由某不詳姓名成年女子接聽，再將伊欲向馮德正購買1,000元甲基安非他命及約定交易地點告知馮德正，馮德正再打電話給伊，並依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣○○鄉○○村○○路旁某處，與伊交易乙節，復有編號313之通訊監察譯文：「（時間：99年7月28日10時38分2秒）A(女)：喂？B：老大回來了沒？A：還沒啦，要做什麼？B：我要做什麼妳會不知道？A：是要拿錢還嗎？B：對啦對啦。A：喔，多少啦？B：「1」啦。要好的喔。A：好。」等在卷可考（見原審卷第63、64頁）。
⑹證人陳秋茂所證述其於事實欄四之㈣即附表編號5所示於99
年7月29日上午11至12時許，由伊以門號「0000000000」號行動電話撥打至馮德正持有門號「0000000000」號行動電話，由馮德正接聽，欲購買500元之甲基安非他命，馮德正即依約持甲基安非他命1小包，至屏東縣高樹鄉田子村舊庄往泰山村路旁某處，與伊交易等情，更有編號117之通訊監察譯文：「（時間：99年7月29日11時40分37秒）B：大哥嗎？A：嗯。B：要找你啦。一截一截，一半啦。看你要那個…我現在在泰山那邊要回去了，要回去新南勢堤防。A：喔…南勢堤防？B：堤防堤防。我跟你說啦，你就在…在昨天那邊就好了啦。我在那邊等你好不好？A：喔，等一下，我在田子村內。B：喔你在田子村內是嗎？那這樣好，你在那邊等我就好了。A：我等一下再打電話給你啦(重複2次)。B：喔好，快點快點。」等附卷可證（見原審卷第63、64頁）。
⑺上開證人陳秋茂與被告或該不詳姓名成年女子在電話通話中
，所使用之「1」、「1半」等暗語或代號，與一般毒品交易雙方在電話中所使用之暗語代號相符，其所代表之真意，亦據證人陳秋茂於偵查中詳細證稱：「監聽錄音光碟中，那位女子我都叫她嫂子，我不知道她的名字，她大約50歲左右。我表示500元或1,000元只要說我在找他，我說1，他就知道我要1,000元，500元就是一半。有時我打電話去，是嫂子接的，她會跟被告講我在找他。其中1通電話中，嫂子問我說借多少，我說1，就是1,000元的意思。之後每次我跟嫂子聯絡，她都知道我要拿甲基安非他命…編號313（所示之通訊監察譯文）這次有買到，地點在舊庄往泰山的路買1,000元的安非他命，是馮德正拿給我的，電話是他女朋友接的…我打去大部份是他女朋友接的，我再請馮德正打給我，我都叫馮德正「大仔」。還有編號005之通訊監察譯文，該次我有買到，買了500元，一半就是1仟的一半的意思，『謀仔』就是范進謀，他也有吸毒，他是馮德正的朋友，馮德正叫我去那邊等，我有買到。編號002之通訊監察譯文提到1，是1仟的意思，這次有買到，也是我打給他女友接，他再打電話給我，這次有買到，是1仟塊。還有編號117，1節1節是一半的意思，是買到500塊，在田子舊庄往泰山的路上」等語明確（見偵二卷第90-92頁），而上揭被告用與證人陳秋茂通話聯絡販毒事宜之門號「0000000000」號行動電話，亦經警在被告上揭住處搜索時，查獲SAMSUNG牌行動電話機1支（含SIM卡1枚，門號0000000000號）扣案可稽。此外，復有原審核發之99年度聲監字第173號、99年度聲監續字第219、293號等通訊監察書暨電話附表、99年度聲搜字640號搜索票、0000000000與0000000000之通訊監察譯文、原審於99年12月1日播放0000000000與0000000000之通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄及譯文、陳秋茂手機通聯情形之照片、遠傳電信「0000000000」行動電話通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局里港分局毒品案件犯罪嫌疑人「0000000000、0000000000」電話紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押目錄表、搜索現場照片10幀等在卷可資佐證（見偵一卷第4-
6、7、41頁、偵二卷第28、36-40、41-45、48、49-51、93-94、104-105頁、偵三卷第43、72、82、84、85頁、原審卷第63-65頁），綜上各事證，參互勾稽，顯見證人陳秋茂所證述其於事實欄四之㈠至㈣時、地，先後共4次，向被告購買甲基安非他命等語，信而有徵，堪以採信。
⑻證人陳秋茂被警查獲時，經警對其採集尿液，送驗結果，確
呈甲基安非他命陽性反應，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司2010年8月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：屏刑0000
000）乙紙、屏東縣政府警察局里港分局毒品案件涉嫌人陳秋茂尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏刑-0000000）、屏東縣政府警察局里港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單及照片2幀等附卷可憑（見偵三卷第77、78、
79、80頁），足徵證人陳秋茂上揭所證述向被告購買施用之毒品係第二級毒品甲基安非他命乙節，與事實相符，堪認被告於事實欄四之㈠至㈣所示先後4次所販賣與證人陳秋茂施用之毒品，確係甲基安非他命無訛。末查，前揭不詳姓名成年女子，於事實欄四之㈠、㈢部分，既幫被告接電話，且以上揭販賣毒品之術語、暗號與證人陳秋茂洽談約定，再轉告被告，由被告回電給陳秋茂，並接手與陳秋茂進行毒品交易之行為，已如上述，足認被告與該不詳姓名成年女子間，就事實欄四之㈠、㈢即附表編號2、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳秋茂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
⑼至於，證人陳秋茂嗣於原審審中，雖翻改證詞，陳稱伊係請
被告幫伊購買毒品，伊非向被告購買第二級毒品甲基安非他命云云，然其於原審仍證稱：「我跟他拿過很多次毒品，在偵訊時說有4次，我都有跟他拿，2次1,000元，2次500元…他都會送到我工作的地方給我。我偵訊時所說時、地是正確的。我每次拿毒品都會先打電話聯絡…號碼就是通聯裡面那支，我只記得好像有771這些數字，我都存在手機裡。
勘驗錄音光碟的內容就是我向被告拿毒品之經過，2次500元及2次1000元…我都是先拿錢給他，被告再拿（毒品）去工作的地方給我…都是第二級毒品甲基安非他命。於購買後我有吸食。」等語（見原審卷第66頁背面、第67、68頁），觀諸證人陳秋茂上開於原審審理中之證述內容，仍肯定先後有4次，分別有2次各拿1,000元，2次各拿500元給被告，被告因而親自送交毒品給伊等事實，核與其於首揭之警詢、偵查中之證述內容，大致相符，且與上開4次通訊監察譯文內容所示毒品之交易金額亦相符合，再參諸證人陳秋茂於原審審理中亦證稱：我認識在庭被告（指馮德正），是隔壁村的，他年紀比我大，我都叫他大哥。我們認識很久了。我偵查中所述實在，所述都是出於自由意志。我用的手機是…0000000000等情（見原審卷第65頁背面、第66頁），益見證人陳秋茂確有於事實欄四之㈠至㈣所示時地、金額，先後向被告購買第二級毒品甲基安非他命無訛。否則，購買毒品係屬買賣雙方極力保密不願張揚之事情，證人陳秋茂倘無參與其中，確有向被告馮德正購買毒品，殊難想像，證人陳秋茂如何能精準捏編杜撰，與上揭各次客觀之通訊監察譯文所示雙方聯絡洽談購毒之時、地、數量、價額等，悉相一致之購毒各項細節，況證人陳秋茂就其先後4次，向被告拿取毒品之種類、數量、金額、地點及聯絡方式等主要情節部分，於警詢、偵查及原審審理中之陳述，均大致相符，且於警、偵訊中，就其所供上開4次之毒品交易，係其付錢向被告所購買乙節，亦證述甚為明確，本院參酌被告與證人陳秋茂間，於電話通話中所使用之「1」、「1半」等交談內容，均係一般毒品買賣交易所使用之暗語代碼，且證人陳秋茂證稱，伊與被告間之電話通訊，會有1名女子伊叫大嫂者，代被告接聽，並相當了解伊打電話找被告之目的及所用上開暗語係購買毒品，與通訊監察錄音所顯示之內容及情狀相符等情，堪認證人陳秋茂於警詢及偵查中所為係向被告購買毒品之證述，應較為可採。證人陳秋茂嗣後於原審改證稱係請被告幫忙向他人購買毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之認定，被告於本院審理中，聲請傳訊證人陳秋茂到庭與伊對質云云，惟該證人於原審已接受詰問，核無再就同一待證事實重覆詰問之必要，併予指明。
⒉被告馮德正於事實欄四之㈤（即附表編號7）所示時、地、
聯絡方式、交易價格、方法等，販賣第二級毒品甲基安非他命與林豊裕1次之行為事實，有下列證據可資佐證，分述如下：
⑴被告有於事實欄四之㈤所示時地販賣第二級毒品甲基安非他
命與證人林豊裕施用等事實，已據證人林豊裕於警詢時證稱：「我施用之甲基安非他命毒品，是於99年7月25日在田子村鄉立托兒所旁，向馮德正購買。我向馮德正購買安非他命…最近1次是99年7月25日19時10分。我是打給馮德正（0000000000）之電話，向他購買。我們是約在馮德正住處前馬路旁一手交錢一手交貨。我向馮德正購買安非他命1小包
500元」等語（見偵二卷第29、30頁)。⑵核與證人林豊裕於偵查中所證稱：「我與馮德正是同村的，
我要叫他叔叔…我過去他家吃安非他命，我覺得天下沒有白吃的午餐，我就給他錢…馮德正的電話是0000000000…只有
1次，就是我去他住的地方，他住在我們田子社區裡面，我在他住的地方外面，他出來的時候，向他講我要安非他命，他就在外面拿給我，我從身上拿500塊錢給他，他有收，因為我不要白吃。我講的（時間）是7月25日下午或是傍晚時。我是跟庭上的叔叔馮德正要安非他命，我不要白吃，所以給他500塊，這個叔叔很疼我」等語相符（見偵二卷第133-
135頁）。上開證人林豊裕於警詢及偵查中所證述內容，就其向被告拿取毒品之種類、數量、金額、地點等主要情節部分，均相一致，參酌證人林豊裕特別證稱伊認為天下沒有白吃的午餐，所以被告交付甲基安非他命給伊時，伊從身上拿
500元交給被告，被告有收下等情，堪認證人林豊裕上揭所為被告有拿甲基安非他命給伊，伊有交付500元之證述內容，應係其親身經歷，而非捏編虛構甚明。
⑶而證人林豊裕所指稱其於事實欄四之㈤即附表編號7所示之
99年7月25日下午某時許，撥打電話至馮德正所持有門號「0000000000」號行動電話，先由某不詳姓名成年女子接聽，再將其欲向馮德正購買500元甲基安非他命及約定交易地點告知馮德正，馮德正再打電話給伊，並依約持甲基安非他命
1小包，至屏東縣高樹鄉田子社區活動中心前，與伊交易等情節，亦有被告持用之「0000000000」號與證人林豊裕持用之「0000000000」號行動電話之通訊監察譯文（編號318部分）：「（通話時間：99年7月25日18時57分16秒）、（A：被告或某不詳成年女子、B：林豊裕）A(女)：喂？B：
喂，嫂子。我豆乳。A：怎麼樣？B：可以跟妳挪一下嗎？
A：你跟我說什麼時候給我。B：2天，禮拜二，今天禮拜天。禮拜二晚上。A：禮拜二嗎？B：晚上，禮拜二晚上。
A：禮拜二晚上嗎？要多少？B：看妳要給我1,000還是
500都好。A：那你要說話算話喔。B：妳…妳看我怎麼敢跟妳隨便來。A：你要是給我隨便來，你是沒那個喔…B：
妳要是相信我這陣子的表現，妳以後就…A：對啦。好啦好啦。B：妳是要我過去還是怎樣？A：你等15分再過來好不好？B：不然妳要是能出來，我在廟那邊等妳啦。A：我廟那邊…我不想讓人見到。B：沒有啦，那個轉角那邊耶。A：不用啦，你就走過來那個就好了。B：好啦好啦。」等內容（見原審卷第64-65頁），可資佐證。依上開電話通話內容，所使用：「挪一下、要多少、看妳要給我1,000還是
500都好、我不想讓人見到」等詞句，顯非如證人林豊裕所翻供之證述其打電話給被告係要向其借錢云云，蓋倘如證人林豊裕所述係借錢，通常係為支應某特定金額之急需，豈有不表明借錢之金額，而係由對方隨便給，又借錢非違法或見不得人之事，然出借之一方即該接聽電話之某女子，竟向證人林豊裕反稱不便讓別人看到等語，凡此諸情，均與一般常情、事理殊有違悖，是證人林豊裕於原審改稱上開通話內容係伊向被告借錢云云，已難採信。參諸證人林豊裕前開於警、偵訊中所證述伊向被告要甲基安非他命，被告交付1包給伊，伊不想白吃，所以將身上500元交給被告，被告有收下等情，核與上述通訊監察譯文所錄及渠等對談之「挪一下、要多少、看妳要給我1,000還是500都好、約定在轉角那邊見面（即交易）」等內容，其中所述「500」之數字，與證人林豊裕所稱該次被告交付毒品給伊，伊則自身上拿出500元給被告乙節相符，上揭被告用與證人林豊裕通話聯絡販毒事宜之門號「0000000000」號行動電話，亦經警在被告上揭住處搜索時，查獲SAMSUNG牌行動電話機1支（含SIM卡1枚，門號0000000000號）扣案可稽。此外，復有上揭原審核發之99年度聲監字第173號、99年度聲監續字第219、293號等通訊監察書暨電話附表、99年度聲搜字640號搜索票、0000000000與0000000000之通訊監察譯文、原審於99年12月
1日播放0000000000與0000000000之通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄及譯文、遠傳電信0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單、搜索扣押筆錄、扣押目錄表、搜索現場照片10幀等在卷可資佐證（見偵一卷第4-6、7-8、41頁、偵二卷第32、36-40、41-45、48、49-51、138頁、偵三卷第42、132、133頁、原審卷第64-65頁），綜上所述，參互引證，足認證人林豊裕於警、偵訊中證稱有於事實欄四之㈤所示時地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語，尚屬有據，而堪採信。
⑷證人林豊裕被警查獲時，經警對其採集尿液，送驗結果，確
呈甲基安非他命陽性反應，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司2010年8月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：屏刑00000000）乙紙、屏東縣政府警察局里港分局毒品案件涉嫌人林豊裕尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏刑-0000000）、屏東縣政府警察局里港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單及照片2幀等附卷可憑（見偵三卷第128-13
1頁），足徵證人林豊裕上揭所證述向被告購買施用之毒品係第二級毒品甲基安非他命乙節，與事實相符，堪認被告於事實欄四之㈤所示時地，販賣予證人林豊裕施用之毒品，確係甲基安非他命無訛。末查，前揭不詳姓名成年女子，於事實欄四之㈤部分，既幫被告接電話，且以上揭販賣毒品之交談內容與證人林豊裕洽談約定，再轉告被告，由被告接手與林豊裕進行毒品交易之行為，已如上述，足認被告與該不詳姓名成年女子間，就事實欄四之㈤即附表編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林豊裕之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⑸至於，證人林豊裕於原審審理時，雖翻供改詞證稱勘驗7月
25日的通訊監察錄音光碟，內容不是我要跟被告拿毒品，我要跟他討，他沒有賣我，他也沒有給我。偵查中我說我去他那邊要跟他要來吃，他沒有賣我云云，惟查，證人林豊裕於原審經檢察官詰問時證稱：「(問：當天有無見面？）忘記了，因為時間太久了。(問：偵查中你有講出地點，你是否要想一下當天有無見面？)在大概托兒所前。(問：當天你們有無見面?)好像有，好像沒有，就是印象中。(問：偵查中是你憑空想像的嗎，你當初明明有講出時間地點，你當初講的是真的嗎？請求提示證人林豊裕99年9月21日訊問筆錄)答：當天有見面，地點在托兒所。(問：在托兒所那邊被告就把毒品拿給你嗎？)好像沒有。(問：你剛才不是看過筆錄了，當天到底有無拿毒品給你？)答：忘記了。(問：
當天有無拿錢給他？)忘記了。(問：之前不是說過，因為你不要白吃？)是。(問：所以你有給他錢？)答：是，我有給他500元，但我不記得哪1天」等語(見原審卷第69頁背面、第70、71頁)。證人林豊裕於檢察官詰問並質疑下，既又供承確有交付500元給被告，且在托兒所那邊，被告好像有將毒品拿給伊等語，嗣經原審補充訊問時，更肯定證稱：「給他（即被告）500元當天，我是跟他一起在他那邊吃（毒品）。我們感情很好，為何他要收我錢，是因為天下沒有白吃的午餐，而且他也要生活…我剛剛說有給被告500元，是我去那邊有吃（毒品），我不想要白吃，他也要生活，所以我就把500元丟在那邊」等語（見原審卷第69-75頁），顯見證人林豊裕於事實欄四之㈤所示時地，被告交付1包甲基安非他命給伊吸食時，林豊裕確有拿500元給被告之事實無訛，參諸證人林豊裕於原審審理中證稱：「我於警詢指證被告，係因為我那時在警察局，警察叫我要配合，但警察沒有打罵我」等語（見原審卷第72頁），證人林豐裕於警詢之陳述，顯未遭到警察強暴、脅迫或不正方法取供，及證人林豊裕一再陳述其與被告交情不菲，且被告相當照顧證人林豊裕及其家人（見原審卷第69、72頁背面)，證人林豊裕應無故意捏編虛構事實以誣陷被告有販賣毒品之動機與可能等各節，足認證人林豊裕於警詢及偵查中所證述被告有於事實欄四之㈤所示時、地，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林豊裕1次，應較為可採。証人林豊裕於原審審理中否認有向被告購買毒品云云，為迴護被告之詞，不足資為有利被告之認定。證人林豊裕在原審已到庭，就被告有無販賣甲基安非他命與伊之事實，接受詰問，就同一待證事實，顯無再重覆詰問之必要，被告聲請再傳訊證人林豊裕到庭對質，核無必要，附此敘明。
⒊末按，毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾
濫，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命，該等毒品之價格不貲，物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未賺取差價利益之理。是被告於事實欄四之㈠至㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命與陳秋茂4次，及於事實欄四之㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命與林豊裕1次，確有從中賺取差額利潤，以牟利之意圖及事實，均堪以認定。
⒋綜上各節所述，本件事證已臻明確，被告確有於事實欄四之
㈠至㈣即附表編號2至5所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳秋茂共4次之犯行，及於事實欄四之㈤所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林豊裕1次之犯行，事證均已明確，均堪以認定。
三、論罪方面：㈠按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。被告馮德正在其先前施用毒品犯行，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，再於事實欄三所示時地，非法施用第二級毒品甲安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。
㈡被告於事實欄四之㈠至㈤所示時地，先後分別販賣第二級毒
品甲基安非他命與陳秋茂4次、與林豊裕1次，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。其中事實欄四之㈠、㈢、㈤即附表編號2、4、7所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳秋茂、林豊裕之犯行部分，被告與該不詳姓名成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同犯。
㈢被告所為事實欄四之㈠至㈤即附表編號2至5、7所示共計
5次販賣第二級毒品之犯行，及前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。起訴意旨雖就被告前開所為販賣第二級毒品犯行共5次部分，認應論以集合犯之一罪云云，惟按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。
而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第180號判決意旨參照），本件被告販賣毒品之對象不同，販賣時間、地點、數量、價格、聯絡方式均非同一，難認係屬集合犯，檢察官此部分之主張，容有誤會，附此敘明。
㈣被告前有事實欄二所載犯罪前科，所犯各罪經判處徒刑、減
刑及定執行刑，先後接續執行，已於98年8月9日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪共1罪、販賣第二級毒品罪共5罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（惟販賣第二級毒品罪部分，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原判決就被告所為事實欄三施用第二級毒品、事實欄四之㈡、㈣即附表編號3、5所示販賣第二級毒品等犯行部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察及戒治等程序，並經檢察官為不起訴處分確定後，仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其於犯罪後尚知坦承此部分施用毒品之犯行；另其明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，所為甚值非難，又其於犯罪後一再矯飾犯行，態度非佳，且衡以被告販賣毒品之數量、金額等一切情狀，分別就被告施用第二級毒品，量處有期徒刑陸月，就販賣第二級毒品部分，各量處有期徒刑7年6月，並就扣押物敘明應沒收及不沒收、販毒未扣案之所得沒收及以其財產抵償之理由（均詳後述），經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分諭知有罪不當云云，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告所為事實欄四之㈠、㈢、㈤即附表編號2、4、7所示販賣第二級毒品等犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原審雖於事實、理由欄認定被告與不詳姓名成年女子間，就事實欄四之㈠、㈢、㈤即附表編號2、4、7所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，惟就各該次未扣案之販賣毒品所得，於主文欄僅對被告諭知沒收及如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，漏未諭知與不詳姓名成年女子連帶沒收，及如全部或一部不能沒收時，以其與不詳姓名成年女子之財產連帶抵償之，顯有違誤。被告上訴意旨，就事實欄四之㈠、㈢、㈤即附表編號2、4、7所示販賣第二級毒品等犯行部分否認犯罪，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行刑均撤銷改判。審酌被告明知甲基安非他命毒品嚴重戕害人之身心健康，一經染毒，極易成癮，傷害及影響個人及家庭之幸福美滿，尤其將之販賣使毒品擴散，危害社會治安更是至深且鉅，被告明知其害，仍將毒品販賣與他人，助長毒品氾濫，將毒品交予兩人施用，危害他人身心健康破壞社會秩安，情節非輕，惟販賣毒品非鉅及所得金額非多，犯後無反省之態度，素行不佳及其年齡、身心與生活狀況、知識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就此部分撤銷改判之刑，與前開駁回上訴之施用第二級毒品部分，所處有期徒刑6月，及販賣第二級毒品（即事實欄四之㈡、㈣即附表編號3、5）部分，各所處有期徒刑7年6月，定其應執行刑，為有期徒刑11年。
六、沒收方面：㈠扣案之SAMSUNG牌行動電話1支(含SIM卡1張，門號0000
000000號)，為被告持供為事實欄四之㈠至㈤即附表編號2至5、7所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，已詳如前述，而該支手機為被告所購買，然該行動電話之SIM卡係被告之甥媳所申請，但已送予被告使用，業據被告供承在卷（見原審卷第97頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告馮德正前開所為販賣第二級毒品所處各該罪刑項下，併予宣告沒收之。另扣案之夾鍵袋6包、現金1,000元及電子磅秤1臺，並無證據足資認定與被告所為本件販賣第二級毒品罪有關，且該電子磅秤已經壞掉，亦據被告所供承在卷（見原審卷第97頁），是上開扣案毒品既與本案無涉，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者
，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。本件被告馮德正於事實欄四之㈠至㈤即附表編號2至5、7所示販賣第二級毒品犯行，各次販賣毒品所得，分別為1,000元、500元、1,000元、500元、500元，雖未經扣案，惟亦無證據證明已滅失不存在，既係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，其中事實欄四之㈡、㈣附表編號3、5所示之各次販毒所得，應分別於被告所犯事實欄四之㈡、㈣附表編號3、5所示之罪刑項下，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；其餘分別於事實欄四之㈠、㈢、㈤即附表編號2、4、7所示之各次販毒所得，應分別於被告所犯事實欄四之㈠、㈢、㈤即附表編號2、4、7所示之罪刑項下，分別宣告與某不詳姓名成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與某不詳姓名成年女子之財產連帶抵償之。
乙、無罪（即附表編號1、6）部分
一、公訴意旨略以：被告馮德正明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於99年6月20日晚間約8時許，在屏東縣高樹鄉田子村 田子國 小正門附近，以1,000元之代價售予陳世國第二級毒品甲基安非他命而得利（詳附表編號1所示）。㈡於99年7月9日中午1、2時許，在屏東縣高樹鄉田子村平安巷43號馮德正住處，以1,000元之代價售予丁輝成第二級毒品甲基安非他命而得利（詳附表編號6所示）。因認被告上開行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例意旨參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之部分自白、證人陳世國及丁輝成於警及偵訊之證述、通訊監察譯文、扣案之SAMSUNG牌行動電話機1支（含SIM卡1枚，門號0000000000號）、夾鍵袋6包、現金1,000元及電子磅秤1台、臺灣檢驗科技股份有限公司之尿液檢驗報告等，為其主要論據。訊據被告馮德正堅詞否認有上開販賣第一級毒品甲基安非他命與陳世國、丁輝成之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給陳世國，伊兩人也沒有一起施用毒品，伊不知道為何陳世國會證稱伊有販賣毒品壹仟元；丁輝成部分，伊託丁輝成幫伊修理窗戶，丁輝成不跟伊拿工錢，丁輝成知道伊有吸毒，伊也知道丁輝成有吸毒，所以伊就拿毒品兩個人一起施用，並未販賣毒品甲基安非他命與丁輝成等語。
四、經查：㈠公訴意旨所指被告於99年6月20日晚間約8時許，在屏東縣
高樹鄉田子村田子國小正門附近，以1,000元之代價售予陳世國第二級毒品甲基安非他命而得利之事實，固據證人陳世國於偵查中證稱：「我的電話是0000000000，警卷內通訊監察譯文是我跟馮德正的對話，他的綽號是「正仔」，住在高樹鄉田子那邊，靠近幼稚園旁邊，我有跟他買過毒品安非他命。通訊監察譯文編號341，是99年6月20日晚上，幾點我忘了，我在他住處的外面，外面是田子國小的正門附近，是買1仟塊。我講的「正仔」就是庭上的馮德正。編號341號譯文是我跟他買1,000元安非他命，地點是在田子國小附近」等語（見偵卷第7638號第72、73、77頁）。然嗣其於原審審理時已翻改前詞證稱：「我認識在場被告，我小時候他跟我父親一起在工作。我與被告不太熟，平常不會打電話與被告聯絡聊天。我與被告沒有恩怨糾紛，我不知道他的綽號，我都稱呼他名字。我用的手機號碼是0000000000。不記得有無用我的手機打給被告使用的手機過，因為很久了。今年8月份時有去地檢署作證，但那時我迷迷糊糊，我也不知道我自己在講什麼。那時在地檢署那次有看到被告...不記得有無跟被告買過毒品，今年8月那次作證，內容沒有誰教我怎麼說，問話的內容我也不記得了。也不知道真不真實」等語（見原審卷第89、90頁)，並否認有打電話向被告購買毒品甲基安非他命之事實（見原審卷第91頁背面）。被告究有無販賣甲基安非他命與證人陳世國，證人陳世國前後所述已歧異不一，既係單一、片面之指訴，又有前後不一之瑕庛，復無其他足資補強之證據，憑以認定該證述是否與事實相符，自難逕採為認定被告有公訴人所訴於前揭時地，以1000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命與予陳世國之證據。
㈡次查，公訴人所提出用以證明被告有販賣甲基安非他命予陳
世國之通訊監察譯文，即被告馮德正所持用之0000000000號與證人陳世國間所持用0000000000號之行動電話間之通訊監察譯文，經原審播放勘驗該通訊監察錄音結果，內其容為：「（通訊編號為341）（時間：99年6月20日20時5分31秒）（A：被告、B：陳世國）B：喂？A：(含糊不清)
B：喂，我在國小這邊。A：我知道我知道，好啦我馬上過去。B：喔。」等語（見原審卷第65頁），上開通訊內容，僅單純相約在國小附近見面，完全無直接提及買賣毒品之內容，或使用一般販賣毒品者使用之暗語或代號，故上開通訊監察譯文，既無法證明被告有販賣甲基安非他命予陳世國之事實，更無從資為前開陳世國於偵訊中所為被告 馮德有 於前揭時、地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予伊之證詞之補強證據甚明。
㈢再查，公訴意旨所指被告於99年7月9日中午1、2時許，
在屏東縣高樹鄉田子村平安巷43號馮德正住處，以1,000元之代價售予丁輝成二級毒品甲基安非他命而得利（詳附表編號6所示）之事實，固據證人丁輝成於警詢中證稱：「我認識馮德正，我們沒有冤仇。約在98年11月初我向他購買安非他命，係500元價格，數量是1小夾鏈袋，交貨地點在隘寮溪河床接近高樹大橋處」等語（見偵二卷第14至17頁）。復於偵查中證稱：「我的電話是0000000000，通聯紀錄我看過了，沒有我的紀錄。我有跟馮德正買安非他命，但是我都沒有在電話中講，我都是直接到他家跟他拿的，我跟他很熟，所以電話裡面不會講到毒品，我最後1次跟他買是在99年7月9日中午1、2點在他家，那時候我剛好有錢，我買了1仟塊。在警詢時講從98年11月開始跟他買毒品，是我第1次認識他，在我家附近的河床跟他買500元安非他命，那時候開始認識，他叫我幫他做家電的事，還有門窗的事」等語（見偵二卷第106、107頁）。惟證人丁輝成嗣於原審審理中，已否認有向被告購買毒品，改詞證稱：「我不是跟被告買毒品，是被告叫我去幫他工作，我沒有跟他拿工資，他直接給我毒品」等語（見原審卷第73-75頁），被告究有無公訴人所指訴販賣甲基安非他命予證人丁輝成乙節，證人丁輝成前後所證述，已歧異不一，既係單一、片面之指訴，又有前後不一之瑕庛，復無其他如通訊監察譯文可資補強，以憑認定該證述是否與事實相符，自難逕採為認定被告馮德正有於前揭時、地，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁輝成1次之證據。
㈣按犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破
獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。次按，具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使事實獲得確信者，始足當之。查本件證人陳世國、丁輝成2人上揭分別所為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命與渠等之證述，均屬單一片面之證述，且已有前後不一之瑕疵，復無其他任何足以令人確信陳世國、丁輝成2人之證述為真實之補強證據，已詳如前述，而檢察官另所舉之通訊監察譯文、尿液檢驗報告、扣案之SAMSUNG牌行動電話機1支（含SIM卡1枚，門號0000000000號）、夾鍵袋6包、現金1,000元及電子磅秤1台等，亦均無法直接佐證被告有販賣甲基安非他命予陳世國、丁輝成2人等事實，揆諸上揭說明，本件自不得徒憑證人陳世國、丁輝成2人曾為被告有販賣第二級毒品海洛因予渠等之證述，即逕認被告有公訴人所指上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予陳世國、丁輝成2人之犯行至明。
五、綜上所述，本件既無任何可資為補強證據，以資佐認證人陳世國、丁輝成2人上揭不利於被告之證述（即被告有販賣第二級毒品予陳世國、丁輝成2人之犯行），是否與事實相符，自不得單憑證人陳世國、丁輝成2人，上揭片面有瑕疵之證述，認定被告有於附表編號1、6所示時地，各以1,000元代價，分別販賣第二級毒品甲基安非他命陳世國、丁輝成之犯行，本件檢察官所提出之證據，不足為被告此二部分有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告此二部分犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有為此二部分之犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，本件公訴意旨所指被告涉犯有此二部分販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，本院自應就此二部分分別為無罪之諭知。
六、原審就此二部分（即附表編號1、6所示部分），未詳為推求，遽為被告論罪科刑之判決，即有不當，被告執此聲明上訴，指摘原判決此二部分判決有罪不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴如附表編號1、6所示販賣第二級毒品部分，所為有罪判決撤銷，並均改為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年5月2日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年5月2日
書記官邱麗莉繕本）。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬───┬─────┬──────────────┐│編號│時間│地點│犯罪方式│買受人│販賣所得(│主文│││││││新臺幣)││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│1│99年6月│屏東縣高樹鄉│由陳世國以門│陳世國│1,000元│無罪。│││20日晚間│ 田仔村 田子國│號0000000000││││││8時許│小正門附近某│號行動電話撥│││││││處│打馮德正所有││││││││門號00000000││││││││71號行動電話││││││││聯絡購買甲基││││││││安非他命事宜││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│2│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│1,000元│馮德正共同販賣第二級毒品，累│││21日下午│田子村舊庄往│號0000000000│││犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案│││約4時許│泰山村路旁某│撥打馮德正持│││之SAMSUNG牌行動電話壹支(含││││處│有之門號0989│││SIM卡壹張，門號０九八九七三│││││734771號行│││四七七一號)沒收，未扣案之販│││││動電話，並由│││賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││││某不詳姓名成│││，與不詳姓名成年女子連帶沒收│││││年女子接聽聯│││，如全部或一部不能沒收時，以│││││絡購買甲基安│││其與不詳姓名成年女子財產連帶│││││非他命事宜，│││抵償之。│││││轉告馮德正，││││││││由馮德正打電││││││││話給陳秋茂，││││││││兩人再至約定││││││││地點進行毒品││││││││買賣交易。││││││││││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│3│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│500元│上訴駁回。│││24日上午│舊庄村2鄰大│號0000000000││││││約10至11│平路12號范進│號行動電話撥││││││時許│謀（另經檢察│打馮德正所有│││││││官偵結）住處│門號00000000││││││││71號行動電話││││││││聯絡購買甲基││││││││安非他命事宜││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│4│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│1,000元│馮德正共同販賣第二級毒品，累│││28日上午│田子村外環路│號0000000000│││犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案│││約10至11│旁某處│號行動電話撥│││之SAMSUNG牌行動電話壹支(含│││時許││撥打馮德正所│││SIM卡壹張，門號０九八九七三│││││有門號098973│││四七七一號)沒收，未扣案之販│││││4771號行動電│││賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││││話，由某不詳│││，與不詳姓名成年女子連帶沒收│││││成年女子接聽│││，如全部或一部不能沒收時，以│││││聯絡購買甲基│││其與不詳姓名成年女子財產連帶│││││安非他命事宜│││抵償之。│││││，轉告馮德正││││││││後，由馮德正││││││││打電話給陳秋││││││││茂，兩人再至││││││││約地點進行毒││││││││品買賣交易。││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│5│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│500元│上訴駁回。│││29日上午│田子村舊庄往│號0000000000││││││11、12│泰山村路旁某│號行動電話撥││││││時許│處│打馮德正所有││││││││門號00000000││││││││71號行動電話││││││││聯絡購買甲基││││││││安非他命事宜││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│6│99年7月│屏東縣高樹鄉│由馮德正於左│丁輝成│1,000元│無罪。│││9日中午│田子村平安巷│揭時、地以1,││││││1、2時│43號馮德正住│000元代價販││││││許│處│賣甲基安非他││││││││命予丁輝成││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│7│99年7月│屏東縣高樹鄉│由林豊裕以門│林豊裕│500元│馮德正共同販賣第二級毒品，累│││25日下午│田子村復興路│號0000000000│││犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案│││某時許│21號田子社區│號行動電話撥│││之SAMSUNG牌行動電話壹支(含││││活動中心前│打馮德正所有│││SIM卡壹張，門號０九八九七三│││││門號00000000│││四七七一號)沒收，未扣案之販│││││71號行動電話│││賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│││││，並由某不詳│││，與不詳姓名成年女子連帶沒收│││││成年女子接聽│││，如全部或一部不能沒收時，以│││││聯絡購買甲基│││其與不詳姓名成年女子財產連帶│││││安非他命事宜│││抵償之。│││││，轉告馮德正││││││││，再由馮德正││││││││打電話給林豊││││││││裕，兩人至約││││││││定地點進行毒││││││││品買賣交易。││││└──┴────┴──────┴──────┴───┴─────┴──────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。