裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第1066號刑事判決
裁判日期：民國100年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決99年度訴字第1066號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告馮德正指定辯護人許芳瑞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7638、8545號、99年度毒偵字第2230號），本院判決如下：
主文馮德正施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；又犯如附表所示之柒罪，均累犯，各處如附表主文欄所載之刑。應執行有期徒刑拾陸年貳月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支(含SIM卡壹張，門號0000000000號)沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣伍仟伍佰仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、馮德正前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第275號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以94年度毒聲字第713號裁定令入戒治所施以強制戒治後，嗣於95年10月5日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定。另於81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以81年度訴字第832號判處有期徒刑6月、5年6月，應執行有期徒刑5年10月確定；又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易緝字第107號判處有期徒刑3年4月、1年，應執行有期徒刑4年確定；復於同年間因竊盜及違反藥事法案件，經本院以85年度訴字第
621號判處有期徒刑3年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第2380號撤銷原判決，改判處有期徒刑2年、5月，應執行有期徒刑2年4月確定，上開案件接續執行，於92年4月10日縮刑期滿假釋出監，交付保護管束；再於95年間因竊盜案件，經本院以95年度簡字第239號判處有期徒刑
5月確定，上開假釋嗣經撤銷，前揭案件並經本院以96年度聲減字第559號裁定各減為有期徒刑3月、5年6月(不符減刑要件)、1年8月、6月、2年、2月又15日、2月又
15日，應執行有期徒刑5年8月確定，與上開殘刑3年7月1日合併執行，並於98年8月9日縮刑期滿執行完畢。詎其明知甲 基安非他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，仍基於施用第二級毒品之犯意，於99年8月11日中午12時許(起訴書誤載為99年8月12日13時許)，在屏東縣 高樹鄉 鹽樹村某山藥園內，以將 甲基安非他 命置於玻璃球燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、又馮德正意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示時間、地點，分別以附表所示方式及價額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表各項編號所示之買受人，嗣於99年8月12日18時20分許，經警於屏東縣○○鄉○○路○○號拘提到案，並扣得馮德正所有供犯罪所用之SAMSUNG牌行動電話1支(含SIM卡，門號0000000000號)，及其所有與本案無關之夾鍵袋6包、現金1,000元及電子磅秤1臺，因而循線查獲上揭諸情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據之證據能力：
一、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人陳 秋茂 、 林豊裕 於本院審理時，經核其警詢陳述與本院審理時證述，關於是否曾撥打被告持用之門號0000000000號行動電話向被告購買甲基安非他命等節之陳述，及證人 丁輝成 就其有無向被告購買甲基安非他命等節之陳述，顯然前後不一(詳後述)，然本院審酌證人 陳秋茂 、丁輝成、林豊裕於偵查中及本院審理時均未提及警詢所為之陳述受不當外力干擾，且證人陳秋茂、丁輝成、林豊裕於警詢時所為之陳述，離案發時間最近，記憶本較為鮮明，記憶較為清晰，且該次詢問乃本案首次之司法程序詢問，衡情證人陳秋茂、丁輝成、林豊裕應有較高之意願仔細回憶並詳實說出相關經過，且可立即反應所知，不至因時隔日久而遺忘案情，又當時被告未在場，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會。是認證人陳秋茂、丁輝成、林豊裕於警詢中之陳述，在客觀上應具有較可信之特別情況。另參以證人陳秋茂、丁輝成、林豊裕是否曾向被告購買毒品又屬相當私密之情事，足認證人陳秋茂、丁輝成、林豊裕於警詢此部分之陳述，並無替代性證詞可資取代，實有使用此部分警詢陳述之必要性，而屬證明本件犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2之規定，自應認為有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之其餘證據（詳後述），其中屬傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官均同意引為證據，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，認以之為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實欄所載第一項犯罪事實，業據被告馮德正於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，而被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有該公司99年8月30日編號KH/2010/00000000號濫用藥物檢驗報告1份(見毒偵卷第37頁)在卷可稽，並有查獲涉嫌毒品危害防制條例案件初步檢驗報告表、1紙毒品案件涉嫌人尿液採証編號姓名對照表、搜索及尿液初步檢驗照片(見偵卷第7638號第49至54、56、57頁)附卷可佐。足認被告此部份之任意性之自白顯與事實相符，堪信為真實。是被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、訊據被告馮德正矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其並無販賣毒品予證人陳秋茂、 陳世國 、丁輝成、林豊裕，證人陳秋茂、陳世國係拜託其代為購買毒品，其曾於購買後與證人陳秋茂一起施用毒品，其係與丁輝成一起施用毒品云云。經查：
㈠證人陳秋茂部分：
⒈證人陳秋茂於本院審理中雖證稱：我不算是跟被告買毒品，
我是拜託他幫我買，因為我急著要工作，所以才拜託他。因為他有在施用，所以我知道他可以拿到毒品。我跟他拿過很多次毒品，在偵訊時說有4次，我都有跟他拿，2次1,000元，2次500元，時間我忘記了，他都會送到我工作的地方給我。我偵訊時所說時、地是正確的。我每次拿毒品都會先打電話聯絡，號碼我忘記了，就是通聯裡面那支，我只記得好像有771這些數字，我都存在手機裡。勘驗錄音光碟的內容就是我向被告拿毒品之經過，2次500元及2次1000元，都沒有一手交錢，一手交貨，我都是先拿錢給他，被告再拿去工作的地方給我。另有1次他是拿到我工作的地方，我們一起施用。都是第二級毒品甲基安非他命。於購買後我有吸食。被告都是交到我工作地點即屏東縣高樹鄉鹽樹村廟後的木瓜園或屏東縣高樹鄉河邊的木瓜園。我拜託被告幫我買，我沒有給他代價。他交給我後，我拿到以後有分他一起吃等語（見本院卷第66頁背面、第67、68頁）。惟觀之證人陳秋茂於警詢中陳稱：我所施用毒品安非他命是向1名綽號叫「 正仔 」之男子所購買的。正仔之真實姓名我不清楚，我是以電話0000000000號打給他的電話0000000000號，都約在舊庄村要往泰山村路上交易。我約2至3天就向綽號正仔之男子購買1次毒品安非他命，1小包我不知道多重，價錢為新台幣500元至1,000元不等。馮德正就是販賣毒品安非他命給我之人。我的行動電話為0000000000號，我只有這個電話。
...警方提供監聽譯文0000000000及00-0000000號打給0000000000號之通話內容，就是我與馮德正交易毒品所通話內容。我以行動電話0000000000號所打出及接聽最近10通電話號碼中，第6通即撥出給0000000000號、第7通即由0000000000號所撥入等語(見偵卷第7368號第21至26、97至102頁)；復觀之其於偵查中證稱：我之前有跟馮德正買毒品安非他命，我的電話是0000000000，我家電話是00-0000000，編號
313這次有買到，地點在舊庄往泰山的路買1,000元的安非他命，是馮德正拿給我的，電話是他女朋友接的，他女朋友有無幫他賣我不知道，我打去大部份是他女朋友接的，我再請馮德正打給我，我都叫馮德正「大仔」。還有編號005我有買到，買了500元，一半就是1仟的一半的意思，「謀仔」就是 范進 謀，他也有在吸毒，他是馮德正的朋友，馮德正叫我去那邊等，我有買到。編號156，是因為我有欠他100塊，但是應該是他女友要向謀仔討錢，我雖然有欠錢，但是他女友沒有跟我討過。編號002、003、004，1是1仟的意思，這次有買到，約在 田子 村往大陳義胞的路上，也是我打給他女友接，他再打電話給我，這次有買到，是1仟塊。
還有編號117，1節1節是一半的意思，是買到500塊，在田子舊庄往泰山的路上。馮德正講的買500給200，不在通訊監察譯文裡面的事，是在7月份的事，這次我沒有買到，那1次 范進謀 跟我一起去工作1個上午，我們兩人的工資才1,000塊，他拿走500塊，我去吃早點還有買煙，剩下200塊，跟馮德正買安非他命，他不願意賣給我等語(見偵卷第7368號第90、91頁)，堪認證人陳秋茂就其向被告馮德正購買毒品甲基安非他命(以下同)之金額、時間、地點之相關過程於警詢及偵查中所述情節大致相符，甚者經警方及檢察官提示其與被告間之通訊監察譯文，尚能明確證述相關通訊監察譯文所示其向被告馮德正購買毒品之相關各節，基此，堪認証人陳秋茂於警詢及偵查中所述向被告馮德正購買毒品之相關過程，應為其所為親身經歷，而堪採信。
⒉再參以證人陳秋茂於本院審理中亦證稱：我認識在庭被告(指馮德正)，是隔壁村的，他年紀比我大，我都叫他大哥。
我們認識很久了。我偵查中所述實在，所述都是出於自由意志。我用的手機是0000000000、0000000000、00-0000000等語(見本院卷第65頁背面、第66頁)；復佐以證人陳秋茂於偵查中證稱：監聽錄音光碟中，那位女子我都叫她嫂子，我不知道她的名字，她大約50歲左右。我表示500元或1,000元只要說我在找他，我說1，他就知道我要1,000元，500元就是一半。有時我打電話去，是嫂子接的，她會跟被告講我在找他。其中1通電話中，嫂子問我說借多少，我說1，就是1,000元的意思。之後每次我跟嫂子聯絡，她都知道我要拿甲基安非他命等語(見偵卷第7368號第90、91頁)。且其再經本院訊問時亦證稱：「監聽錄音光碟中，那位女子我都叫她嫂子，我不知道她的名字，她大約50歲左右(問：剛剛你說向被告拿500元、1,000元，你如何表示500元或1,
000元？)我只說我在找他，我說1，他就知道我要1,000元，500元就是1半。有時我打電話去，是嫂子接的，她會她會跟被告講我在找他。(問：其中1通電話中，嫂子問你說借多少，你說1，是指何意思？)就是1,000元的意思。
每次我跟嫂子聯絡，她都知道我要拿甲基安非他命」等語，是以，以購買毒品係屬相當個人較為私密之情事，則依證人陳秋茂上開所為證述觀之，如非其確有向被告馮德正購買毒品，豈能為上揭向被告之購買毒品過程之相關證述，且不論證人陳秋茂於警詢、偵查及本院審理中，就其向被告拿取毒品之種類、數量、金額、地點等節之陳述均自始一致，據此，綜觀各節，本院認自應以證人陳秋茂於警詢及偵查中所為證述，較為可採。
⒊復觀之本院就起訴書所載被告馮德正所持用之行動電話號碼
0000000000號手機與證人陳秋茂間所持用之行動電話號碼0000000000號電話間通訊監察譯文進行勘驗，其勘驗結果如下（A：被告或某不詳成年女子、B：陳秋茂，見本院卷第
63、64頁)：⑴編號313(時間：99年7月21日15時34分3秒)
B： 阿琴 嗎？A(女)：正仔不在耶，我等下打給你好嗎？
B：妳在哪？
A：我現在在外面。
B：妳知道我是誰嗎？
A：我知道啦。你是「秋」嗎？
B：對。那個…
A：你要借多少？
B：「1」啦。
A：好啦，我回去再打給你好不好？
B：沒有啦，看要在哪邊我…
A：因為我現在就是在跟人借錢啊，我跟人借錢要去拿啦。
B：妳不用打來啦，打來我家裡人知道我更麻煩。
A：不然你差不多…現在幾點？
B：我怎麼知道，3點半吧。
A：喂？⑵編號005(時間：99年7月24日10時40分17秒)
A：喂？
B：大哥，秋茂(音似)啦。你弄一半過去「謀仔」那邊好不好。
A：嗯。
B：快點，我工作做完就要回去了。怎樣？
A：(含糊不清)
B：怎樣？我聽不到。
B：(雜音)有要過去沒有啦？我聽不到，電話吱吱喳喳的。
A：你聽(雜音)...電話吱吱喳喳的。⑶編號002(時間：99年7月28日10時38分2秒)
A(女)：喂？
B：老大回來了沒？
A：還沒啦，要做什麼？
B：我要做什麼妳會不知道？
A：是要拿錢還嗎？
B：對啦對啦。
A：喔，多少啦？
B：「1」啦。要好的喔。
A：好。⑷編號003(時間：99年7月28日10時41分15秒)
B：喂，要找你啦。
A：哪裡？
B：看你要在哪裡啊？那個…「新庄」這邊，看要在哪裡？
A：「 士川 」那邊。
B：士川？
A：士川啊。
B：你說廟那邊嗎？
A：在廟旁邊。
B：士川我不知道。
A：經過廟直直進去…(解釋位置)。
B：喔好，我差不多十分鐘到。⑸編號117(時間：99年7月29日11時40分37秒)
B：大哥嗎？
A：嗯。
B：要找你啦。一截一截，一半啦。看你要那個…我現在在泰山那邊要回去了，要回去新南勢堤防。
A：喔…南勢堤防？
B：堤防堤防。我跟你說啦，你就在…在昨天那邊就好了啦。我在那邊等你好不好？
A：喔，等一下，我在 田子村 內。
B：喔你在田子村內是嗎？那這樣好，你在那邊等我就好了。
A：我等一下再打電話給你啦(重複2次)。
B：喔好，快點快點。是觀之上開勘驗結果，就證人陳秋茂所述「1」，就是一半的意思，且證人陳秋茂與被告間之通訊記錄，會有1名女子代為接聽，並相當了解證人陳秋茂打電話要找被告之目的為何等節，應屬相符，足徵証人陳秋茂於警詢及偵查中所為證述，應可採信。
⒋綜上，本院認自應以證人陳秋茂於警詢及偵查中所述為，較
為可採。據上，足認被告馮德正有於前揭時地，各如附表編號2至5所示以500元或1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳秋茂，共計4次，洵堪認定。
㈡證人丁輝成部分：
⒈證人丁輝成於警詢中證稱：我認識馮德正，我們沒有冤仇。
約在98年11月初我向他購買安非他命，係500元價格，數量是1小夾鏈袋，交貨地點在隘寮溪河床接近高樹大橋處，我的手機號碼0000000000號與馮德正0000000000號所通話之譯文(99年7月21日21時31分18秒)係我向馮德正交談之內容，都是馮德正聯絡我，我們聯絡內容主要是買賣漂流木事宜等語(見偵卷第7638號第14至17頁)。復於偵查中證稱：我的電話是0000000000，通聯紀錄我看過了，沒有我的紀錄。
我有跟馮德正買安非他命，但是我都沒有在電話中講，我都是直接到他家跟他拿的，我跟他很熟所以電話裡面不會講到毒品，我最後1次跟他買是在99年7月9日中午1、2點在他家，那時候我剛好有錢，我買了1仟塊。在警詢時為何講從98年11月開始跟他買毒品，耶是我第1次認識他，在我家附近的河床跟他買500元安非他命，那時候開始認識，他叫我幫他做家電的事，還有門窗的事等語(見偵卷第7638號第
106、107頁)。再觀之其於本院審理中證稱：我認識在庭被告，交情還好，認識1、2年。我有於地檢署做筆錄，偵查中所述實在，所述都是出於自由意志。我用的手機是0000000000號等語(見本院卷第73頁)，是證人丁輝成就其向被告拿取毒品之種類、數量、金額、地點等節之陳述，於警詢及偵查中均大致相符，且證人丁輝成亦證述其於警詢及偵查中所種樹，均係出於自由意志，是認證人丁輝成此部分之陳述，應為可採。
⒉雖證人丁輝成於本院審理中證稱：我不是跟被告買毒品，是
被告叫我去幫他工作，我沒有跟他拿工資，他直接給我毒品，本來被告是要拿錢給我，我想說直接給毒品抵工資就好了。他給我的毒品是安非他命。馮德正本來就知道我有在施用毒品，他知道我之前有在吸。馮德正給我的安非他命數量，折算大約1,000元。給我毒品的時間大約7月20幾號，確切日期忘記了，地點在他家。我當天沒有給他錢，那時候我幫他工作。惟其於檢察官詰問時證稱：「(問：為何偵訊時說，那時候我剛好有錢，我買了1,000元？)有可能是他錢給我，之後我再還給他。(問：你剛剛說的那次即偵訊筆錄倒數2行部分，是先拿毒品，再給他1,000元？)是。我大約10年前認識馮德正，他先認識我爸。我與與被告沒有過節」等語，是證人丁輝成上揭證述，就其向被告馮德正購買毒品之金額部份於警詢及偵查中及本院審理中所述情節大致相符，雖其於本院審理中證稱係因幫被告工作，所以就拿來抵工資，然證人就此部份之證述，係稱於99年7月21日左右，復稱不記得確切時間，且就是否已交付被告購買毒品價金之陳述，亦前後不一致，已如前述，是堪認證人丁輝成於本院審理中所為證述，難以採信，復參以其稱其與被告 馮德智 並無過節等語，是證人丁輝成自無誣陷被告之必要，基此，綜上各節，應認證人丁輝成於警詢及偵查中所述，較為可採。
⒊綜上，足認被告馮德正確有於前揭時、地，以1,000元之價
格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁輝成1次，洵堪認定。
㈢證人林豊裕部分：
⒈查證人林豊裕於警詢時證稱：我施用之甲基安非他命毒品是
於99年7月25日在田子村鄉立托兒所旁向馮德正購買。我向馮德正購買安非他命2次，最近1次是99年7月25日19時10分。我是用自宅電話(00-0000000)打給馮德正(000000000
0)向他購買。我們是約在馮德正住處前馬路旁一手交錢一手交貨。我向馮德正購買安非他命1小包500元等語(見偵卷第7638號第29、30頁)。復於偵查中證稱：我與馮德正是同村的，我要叫他叔叔，我沒有跟他買毒品，是我自己過去他家吃安非他命，我覺得天下沒有白吃的午餐，我就給他錢。我的電話是00-0000000，馮德正的電話是0000000000，我本來就唸得出他的號碼。我沒有跟馮德正買，只有1次，就是我去他住的地方，他住在我們田子社區裡面，我在他住的地方外面出來時候講我要安非他命，他就在外面拿給我，我身上拿500塊給他，他有收，因為我不要白吃。我講的是7月25日下午或是傍晚時。我是跟庭上的叔叔馮德正要安非他命，我不要白吃，所以給他500塊，這個叔叔很疼我等語。
(見偵卷第7638號第133至135頁)。是證人林豊裕於警詢及偵查中就其向被告拿取毒品之種類、數量、金額、地點等節之陳述均自始一致，且甚而證述其認為沒有白吃午餐，所以拿500元給被告等語，是堪認証人林豊裕此部分之證述，確為其親身經歷，而非證人林豊裕飾詞虛構。
⒉至證人林豊裕於本院審理時證稱：我認識在庭被告，他是同
村莊的叔叔，從小就認識，我們是鄰居，交情很好。偵查中說他很疼我，是因為如果我媽媽有開刀，或我不在家時，他都會幫我家裡的人，因為我小時候家裡環境不好。我家裡電話00-0000000，被告用的電話開頭是0989。剛剛勘驗的通訊監察錄音光碟內容不是我要跟被告拿毒品，我要跟他討，他沒有賣我，他也沒有給我。我要跟他討看他那邊有無安非他命，因為我本身有吃，我問他，他本身也有吃，所以我知道她那裡有毒品。偵查中我說我去他那邊要跟他要來吃，他沒有賣我，就剛才說的7月25日的電話等語。然再經檢察官詰問時證稱：「(問：當天有無見面？）忘記了，因為時間太久了。(問：偵查中你有講出地點，你是否要想一下當天有無見面？)在大概托兒所前。(問：當天你們有無見面?)好像有，好像沒有，就是印象中。(問：偵查中是你憑空想像的嗎，你當初明明有講出時間地點，你當初講的是真的嗎？，請求提示證人林豊裕99年9月21日訊問筆錄)答：當天有見面，地點在托兒所。(問：在托兒所那邊被告就把毒品拿給你嗎？)好像沒有。(問：你剛才不是看過筆錄了，當天到底有無拿毒品給你？)答：忘記了。(問：當天有無拿錢給他？)忘記了。(問：之前不是說過，因為你不要白吃？)是。(問：所以你有給他錢？)答：是，我有給他500元，但我不記得哪1天」等語(見本院卷第69頁背面、第70、
71頁)。是以，觀其上開證述，堪認證人林豊裕所為證述反覆，顯有迴護被告之嫌，況其經本院訊問時亦證稱：給他50
0元當天我是跟他一起在他那邊吃。我們感情很好，為何他要收我錢是因為天下沒有白吃的午餐，而且他也要生活。
500元他沒有直接收，我是放在他桌上。我剛剛說有給被告
500元，是我去那邊有吃，我不想要白吃，他也要生活，所以我就把500元丟在那邊等語，且證人林豊裕於本院審理中亦證稱其於警詢指證被告係因為我那時在警察局，警察叫我要配合，但警察沒有打罵我等語(見本院卷第72頁)，是證人 林豐裕 於警詢之陳述，既未遭到強暴或脅迫，再參以證人林豊裕一再陳述其與被告交情不菲，且被告相當照顧證人林豊裕及其家人等節(見本院卷第69、72頁背面)，基此，證人林豊裕自無故意誣陷被告於罪之動機與可能，足徵證人林豊裕於警詢及偵查中所述，應較為可採。
⒊復觀之本院就起訴書所載被告馮德正所持用之行動電話號碼
0000000000號手機與證人林豊裕間所持用之行動電話號碼0000000000號手機間通訊監察譯文進行勘驗，其勘驗結果如下（A：被告或某不詳成年女子、B：林豊裕，見本院卷第64頁背面）：
⑴編號255(時間：99年7月25日12時24分6秒)
B：叔叔。
A：怎樣？
B：叔叔，過來拿(重複2次)。
A：喔好。⑵編號318(時間：99年7月25日18時57分16秒)
A(女)：喂？
B：喂，嫂子。我豆乳。
A：怎麼樣？
B：可以跟妳挪一下嗎？
A：你跟我說什麼時候給我。
B：2天，禮拜二，今天禮拜天。禮拜二晚上。
A：禮拜二嗎？
B：晚上，禮拜二晚上。
A：禮拜二晚上嗎？要多少？
B：看妳要給我1,000還是500都好。
A：那你要說話算話喔。
B：妳…妳看我怎麼敢跟妳隨便來。
A：你要是給我隨便來，你是沒那個喔…
B：妳要是相信我這陣子的表現，妳以後就…
A：對啦。好啦好啦。
B：妳是要我過去還是怎樣？
A：你等15分再過來好不好？
B：不然妳要是能出來，我在廟那邊等妳啦。
A：我廟那邊…我不想讓人見到。
B：沒有啦，那個轉角那邊耶。
A：不用啦，你就走過來那個就好了。
B：好啦好啦。觀之上開勘驗結果，顯非如證人林豊裕所述其打電話與被告係要向其借錢，且果如證人林豊裕所述，則該接聽電話之某女子豈會反稱不便讓別人看到等語，此顯與一般常情有違，堪認証人林豊裕於本院審理中所證述，顯係迴護被告所為，無足可採，自不足為被告有利之認定。
⒋據上論之，堪認被告馮德正確有於前揭時、地，以500元之
價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林豊裕1次，洵以認定。
㈣證人陳世國部分：
⒈證人陳世國於偵查中證稱：我的電話是0000000000，警卷內
通訊監察譯文是我跟馮德正的對話，他的綽號是「正仔」，住在高樹鄉田子那邊，靠近幼稚園旁邊，我有跟他買過毒品安非他命。通訊監察譯文編號341，是99年6月20日晚上，幾點我忘了，我在他住處的外面，外面是 田子國 小的正門附近，是買1仟塊。編號128、205譯文是我打給馮德正問，是他女友先接，她轉給他，沒有買到，我有被錄到就只有這1次。...我講的「正仔」就是庭上的馮德正。編號341號譯文是我跟他買1,000元安非他命，地點是在田子國小附近等語(見偵卷第7638號第72、73、77頁)。至其於本院審理中雖證稱：我認識在場被告，我小時候他跟我父親一起在工作。我與被告不太熟，平常不會打電話與被告聯絡聊天。我與被告沒有恩怨糾紛，我不知道他的綽號，我都稱呼他名字。我用的手機號碼是0000000000。不記得有無用我的手機打給被告使用的手機過，因為很久了。今年8月份時有去地檢署作證，但那時我迷迷糊糊，我也不知道我自己在講什麼。那時在地檢署那次你有看到被告，...不記得有無跟被告買過毒品，今年8月那次作證，內容沒有誰教我怎麼說，問話的內容我也不記得了。也不知道真不真實等語(見本院卷第89、90頁)。惟其再經檢察官詰問時證稱：「(問；你到底有無用手機與被告聯絡過？)有吧。(問：聯絡何事？)好像是問我說，我們那邊的工作有沒有欠人。(問：今年8月作證時，檢察官有無拿通聯譯文給你看？)好像有拿東西給我看，但內容我忘記了。(是否記得那次給你看的資料裡，是你與被告的對話？)不記得了。(問：是否記得你打被告的電話時，有無曾經是別人接的？)好像都是他接的比較多。(問：有無其他人會接被告電話？)我不知道，忘記了。(問：請確認筆錄內容，那次為何說你有跟被告買過1次毒品？請求提示99年8月13日證人陳世國偵訊筆錄）我看譯文裡面有這樣的內容，他們問，我就這樣回答」等語。甚於檢察官詰問其到底有無跟被告買過毒品時，被告久久不語(見本院卷第90頁背面、第91頁)。再證人陳世國於本院訊問時證稱：「(問：這份譯文是否你與被告通聯之內容？，提示本院卷65頁編號341通訊監察譯文）我忘記了。(問：這份譯文內容你有無看過？)有印象，但不知道內容是否一樣。(問：這通電話是你跟被告的通聯沒錯嗎？)電話是我的，但有沒有別人打我不知道。(問：是否不確定這通是別人打的？)是。(問：是否因為現在距離當時太久所以都不確定了？)是」等語(見本院卷第91頁背面)。是以，觀之證人陳世國於本院所為證述，顯係有意迴避，則其所為證述，自不足為被告有利之認定，自應以證人陳世國於偵查中所為證述，較屬可採。
⒉復觀之本院就起訴書所載被告馮德正所持用之行動電話號碼
0000000000號手機與證人陳世國間所持用之行動電話號碼0000000000號手機間通訊監察譯文進行勘驗，其勘驗結果如下（A：被告、B：陳世國，見本院卷第65頁）：
編號341(時間：99年6月20日20時5分31秒)
B：喂？
A：(含糊不清)
B：喂，我在國小這邊。
A：我知道我知道，好啦我馬上過去。
B：喔。是以，觀之上開勘驗結果，證人陳世國與被告該次通訊電話係約在國小附近見面，核與證人陳世國於偵查中所證述：編號341號譯文是其跟被告買1,000元安非他命，地點是在田子國小附近等語相符，此與證人陳世國於本院審理中所為證述，顯有出入，又上開通訊聯絡內容亦非證人陳世國所證述之聯絡工作事宜，足認証人陳世國於本院審理中所為前揭證述，應為迴護被告之詞，顯無足可採。
⒊基此，堪認被告馮德正確有於前揭時、地，以1,000元之價
格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳世國1次，洵以認定。
㈤按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定
刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，上揭證人陳秋茂、丁輝成、林豊裕於警詢及偵查中及證人陳世國於偵查中，均已分別證述係分別以500元或1,000元之代價，向被告馮德正購買第二級毒品甲基安非他命等語，業經本院認定如前，且證人林豊裕甚而證稱認為沒有白吃午餐，所以將500元放在桌上等語。準此，足認被告馮德正前揭販賣第二級毒品與上揭證人之犯行，顯有營利之意圖甚明。綜上，被告馮德正上揭所辯，均不足採。本件被告馮德正前開所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行共7次，事證明確，均堪以認定。
三、核被告馮德正就事實欄第一項所為犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪；另被告馮德正就事實欄第二項所為犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命前，其分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上揭7次販賣第二級毒品之犯行及前開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，行為互異，犯意各別，應予分論併罰。至起訴意旨雖就被告前開所為販賣第二級毒品犯行部份(共7次)，認應論以集合犯乙節，惟按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，有最高法院分別著有97年度臺上字第180號及97年度臺上字第
465號判決可資參照，是以，起訴意旨前開所認，顯於法未合，附此敘明。又被告就所為如附表編號2、4、7所示販賣第二級毒品犯行部分，與某不詳成年女子(該女子約50歲，此經證人陳秋茂、林豊裕於本院審理時證述甚詳，見本院卷第68頁背面、第72頁)，有犯意聯絡及行為分擔，亦經本院認定如前，是被告就所為如附表編號2、4、7所示犯行，應論以共同正犯。再者，被告有如事實欄所載論罪科刑執行之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑(販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部份，不得加重)。
四、爰審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察及戒治等程序，並經檢察官為不起訴處分確定後，仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其於犯罪後尚知坦承此部分施用毒品之犯行；另其明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍將毒品賣與他人，助長毒品氾濫，所為甚值非難，又其於犯罪後雖一再矯飾犯行，態度非佳，且衡以被告販賣毒品之數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示及附表主文欄所載之刑。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；是考量被告一再否認犯行，希圖僥倖避免法律制裁結果，暨被告以類似方式實施本件犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所為販賣第二級毒品罪部份與被告前開所犯施用第二級毒品罪部份，合併定如主文所示之應執行刑。
五、至扣案之SAMSUNG牌行動電話1支(含SIM卡1張，門號0000000000號)，為被告與前揭證人陳秋茂、林豊裕、陳世國聯絡購買毒品事宜所用，乃係供被告馮德正所為如附表編號
1至5、7所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經本院認定如前，而該支手機為被告所購買，然該行動電話之SIM卡係被告之甥媳所申請，但已送予被告使用，業據被告供承在卷（見本院卷第97頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於被告馮德正前開所為販毒第二級毒品所處各該罪刑項下，併予宣告沒收之。另扣案之夾鍵袋6包、現金1,000元及電子磅秤1臺，並無證據足資認定與被告本件所為販賣第二級毒品有關，且該電子磅秤已經壞掉，亦據被告所供承在卷（見本院卷第97頁），是上開扣案毒品既與本案無涉，本院無從諭知沒收，併予敘明。
六、末按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。是被告馮德正本件分別販賣第二級毒品如附表各該編號所示之所得(合計新臺幣5,500元)，業經本院認定如前，雖未扣案，惟係其犯毒品危害妨制條例第4條第2項之罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，自均應於被告所犯販賣第二級毒品罪部份所處各該罪刑項下分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。
中華民國100年1月5日
刑事第二庭審判長法官徐美麗
法官楊宗翰法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月5日
書記官龔惠婷附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬───┬─────┬──────────────┐│編號│時間│地點│犯罪方式│買受人│販賣所得(│主文欄│││││││新臺幣)││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│1│99年6月│屏東縣高樹鄉│由陳世國以門│陳世國│1,000元│馮德正販賣第二級毒品，累犯，│││20日晚間│ 田仔村 田子國│號0000000000│││處有期徒刑柒年陸月，扣案之│││8時許│小正門附近某│號行動電話撥│││SAMSUNG牌行動電話壹支(含SIM││││處│打馮德正所有│││卡壹張，門號00000000│││││門號00000000│││七一號)沒收，未扣案之販賣第│││││71號行動電話│││二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││││聯絡購買甲基│││，如全部或一部不能沒收時，以│││││安非他命事宜│││其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│2│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│1,000元│馮德正共同販賣第二級毒品，累│││21日下午│ 田子村舊庄 往│號00000000撥│││犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案│││約4時許│泰山村路旁某│撥打馮德正所│││之SAMSUNG牌行動電話壹支(含││││處│有門號098973│││SIM卡壹張，門號０九八九七三│││││4771號行動電│││四七七一號)沒收，未扣案之販│││││話，並由某不│││賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││││詳成年女子接│││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││聽聯絡購買甲│││，以其財產抵償之。│││││基安非他命事││││││││宜││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│3│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│500元│馮德正販賣第二級毒品，累犯，│││24日上午│舊庄村2鄰大│號0000000000│││處有期徒刑柒年陸月，扣案之│││約10至11│平路12號范進│號行動電話撥│││SAMSUNG牌行動電話壹支(含SIM│││時許│謀（另經檢察│打馮德正所有│││卡壹張，門號00000000││││官偵結）住處│門號00000000│││七一號)沒收，未扣案之販賣第│││││71號行動電話│││二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收│││││聯絡購買甲基│││，如全部或一部不能沒收時，以│││││安非他命事宜│││其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│4│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│1,000元│馮德正共同販賣第二級毒品，累│││28日上午│田子村外環路│號0000000000│││犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案│││約10至11│旁某處│號行動電話撥│││之SAMSUNG牌行動電話壹支(含│││時許││撥打馮德正所│││SIM卡壹張，門號０九八九七三│││││有門號098973│││四七七一號)沒收，未扣案之販│││││4771號行動電│││賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元│││││話，由某不詳│││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││成年女子接聽│││，以其財產抵償之。│││││聯絡購買甲基││││││││安非他命事宜││││├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│5│99年7月│屏東縣高樹鄉│由陳秋茂以門│陳秋茂│500元│馮德正販賣第二級毒品，累犯，│││29日上午│田子村舊庄往│號0000000000│││處有期徒刑柒年陸月，扣案之│││11、12│泰山村路旁某│號行動電話撥│││SAMSUNG牌行動電話壹支(含SIM│││時許│處│打馮德正所有│││卡壹張，門號00000000│││││門號00000000│││七一號)，未扣案之販賣第二級│││││71號行動電話│││毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││││聯絡購買甲基│││全部或一部不能沒收時，以其財│││││安非他命事宜│││產抵償之。│├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│6│99年7月│屏東縣高樹鄉│由馮德正於左│丁輝成│1,000元│馮德正販賣第二級毒品，累犯，│││9日中午│田子村平安巷│揭時、地以1,│││處有期徒刑柒年陸月，未扣案之│││1、2時│43號馮德正住│000元代價販│││販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│││許│處│賣甲基安非他│││元沒收，如全部或一部不能沒收│││││命予丁輝成│││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────────┤│7│99年7月│屏東縣高樹鄉│由林豊裕以門│林豊裕│500元│馮德正共同販賣第二級毒品，累│││25日下午│田子村復興路│號0000000000│││犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案│││某時許│21號田子社區│號行動電話撥│││之SAMSUNG牌行動電話壹支(含││││活動中心前│打馮德正所有│││SIM卡壹張，門號０九八九七三│││││門號00000000│││四七七一號)沒收，未扣案之販│││││71號行動電話│││賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元│││││，並由某不詳│││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││成年女子接聽│││，以其財產抵償之。│││││聯絡購買甲基││││││││安非他命事宜││││└──┴────┴──────┴──────┴───┴─────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。