裁判字號：最高法院104年台上字第3154號刑事判決
裁判日期：民國104年10月20日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三一五四號上訴人 吳昌運 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國一○四年六月三十日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○二年度偵字第二
六三五、二九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人吳昌運有其事實欄所載，持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈殺人未遂、毀損之犯行（所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪部分，業經判刑確定），因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論以殺人未遂（累犯）罪（原判決漏引刑法第五十五條），量處有期徒刑五年四月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人僅對位於苗栗縣○○鄉○○路○○○○○號、○○○之二號（下稱○○○之一號、○○○之二號） 韓茂賢 住處之○○○之二號鐵捲門開兩槍，有現場錄影光碟勘驗結果可證，亦與 彭瑞嬌 民國一○二年四月十六日警詢、同年五月十日偵訊所證、 賴韋竹 於一○二年四月二十五日警詢所證相符，警方至韓茂賢住處搜證亦僅發現兩顆彈殼，警方現場勘察報告○○○之一號鐵捲門之照片顯示，僅有凹痕，依證人 陳世豪 警員於上訴審之證述，不能證明係槍擊所致，原判決認定上訴人對○○○之一號射擊第一槍，與卷存證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈡上訴人自始供稱，本件係因韓茂賢之檢舉，致其喪失議員資格，心情不好始開槍，動機為警告，與賴韋竹所供相符，上訴人與韓茂賢雖有選舉糾紛，但無深仇大恨，與韓茂賢之妻彭瑞嬌更無任何怨隙，自不可能萌殺人犯意。依現場勘察報告及照片可知，○○之二號二處彈著點分別高二九二公分、九十二公分，前者顯非人體正常高度，後者亦非頭、胸、腹部等要害位置。再依韓茂賢、彭瑞嬌之證述及現場錄影畫面可知，案發時○○○之一號住宅門戶緊密又無燈光，而上訴人係正對○○○之二號鐵捲門開槍，視線所及僅見鐵捲門已關閉，屋內亦無光線透出，一般人均會認該處無人活動，上訴人縱對○○○之一號、○○○之二號射擊，亦無殺人之意。再警方專案小組經分析研判，亦認上訴人有機會對被害人（按即彭瑞嬌）開槍，卻未針對人員射擊，繞行三次，等待彭瑞嬌進入屋內，鐵捲門放下後才對鐵捲門射擊，警告意味較濃。可見上訴人開槍時無取人性命之意，亦無容認韓茂賢、彭瑞嬌死亡結果之發生而確信其本意之不確定殺人故意。原判決未考量上情，遽以上訴人開槍之舉，推論上訴人有不確定殺人故意，適用法則顯有違誤，且有違背證據法則之違法。㈢辯護人於原審主張案發當時韓茂賢出國考察，無證據證明其於案發時在其住處，請求調查韓茂賢於案發當時是否有出境，事涉韓茂賢證詞之真偽，又非不易調查之事，原審未予調查，遽為本案事實認定，自有審判期日應調查之證據未調查之違法。㈣案發後警方僅單純主觀上懷疑，上訴人因與韓茂賢有政治糾紛，不排除其涉案可能，嗣經警方查證結果，僅查到賴韋竹涉案，並無任何證據顯示上訴人涉案， 羅漢文 非專案小組成員，所證已鎖定上訴人涉案云云，應屬傳聞，故上訴人係於犯罪未發覺前，主動向警方自首，原審未依自首規定減刑，有判決不適用法則之違法。
三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原審以上訴人迄上訴審準備程序均明確坦承開槍射擊三槍，與賴韋竹所證相符，且韓茂賢證述聽到三聲槍聲，其住宅於本案之前未曾遭人槍擊等情，及陳世豪、 鄭君毅 勘察現場確見三個全新彈著點與三組彈頭跡證，並參諸警方現場勘察報告、彈頭鑑定書等件（詳原判決第十二至十四頁），認定上訴人在韓茂賢宅前確實開槍射擊三槍，且確有朝○○○之一號房屋射擊一槍之事實。至上訴人所辯，上訴審及原審勘驗監視錄影光碟中於零時三十七分四十七秒至三十九分四十六秒間，僅見自小客車右前座之人朝屋內射擊二槍乙情，固有勘驗筆錄可佐（上訴審卷一第一五八頁反面、原審卷第六十四頁背面），然原判決已說明，此係因監視錄影影像粗糙，多有模糊，並未能確實完整清晰呈現現場真實之狀況，且上訴人若密集連續射擊二槍或三槍，則其槍擊連發之情，更難自監視錄影粗獷影像中得到澄清。是以不得以前揭較為模糊之監視錄影證據，推翻上訴人之前供及證人明確之供證，與現場一切客觀可稽之相關證物、勘察報告及鑑定等事證。上訴人及其辯護人所辯此節，自無可採。已就上訴人此部分辯解如何不可採詳為指駁，並無上訴意旨所指，與卷存資料不符之理由矛盾之情形。再上訴審勘驗上開期間錄影光碟之結果，有「0時37分47秒至0時39分46秒止畫面不清，無法辨識」之記載（上訴審卷一第一五八頁），原審再行勘驗結果，係記載「與本院上訴審卷一第一五六頁背面起至一五八頁背面止所示勘驗結果大致相符」，而筆錄上所謂「勘驗畫面沒有模糊不清之情形」係記載辯護人表示之意見，並非原審勘驗結果之紀錄（原審卷第六十四頁反面至六十五頁）。上訴意旨就原審已明白論斷之事項，再行爭執，且與卷證不符，自非適法之上訴第三審理由。
㈡按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第
十三條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第一項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第二項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。原判決已敘明，依證據調查結果，認上訴人知悉彭瑞嬌、韓茂賢夫妻於槍擊時確居住於該處，而鐵捲門甫拉下近一分鐘餘，一般人顯可預見該住處一樓起居處內仍可能有人員活動（韓茂賢、彭瑞嬌當時確在屋內），上訴人復自承，知悉所持上開具殺傷力之槍、彈，若朝鐵捲門向屋內開槍射擊，子彈極可能貫穿鐵捲門而射入屋內，竟仍朝韓茂賢住處射擊三槍，子彈射穿鐵捲門進入屋內後，經撞擊屋內物品後，同一子彈之彈頭與彈頭包衣即分散射擊於住處內廚房牆壁及屋內掛飾，除致鐵捲門損壞外，尚使屋內玻璃門、玻璃飾品損壞不堪使用，足認子彈經射擊後撞擊物品，導致子彈分裂、變形而四處彈飛，有造成屋內人員死亡之極大可能。上訴人雖未直接朝韓茂賢、彭瑞嬌或其等家人開槍，然在通常狀況下，當可預見持具殺傷力之槍、彈，朝有人在內活動之居家鐵捲門接續射擊，有射中屋內之人發生死亡之可能，上訴人仍執意為之，其主觀上具有殺人之不確定故意堪予認定。復說明上訴人前二趟駛經韓茂賢住處復又離去之行為，應係不欲其開槍殺人犯行遭人發現之舉，非僅係示威恫嚇，洩憤警告之行為甚明（原判決第十二頁），而就上訴人否認有殺人故意所辯各節如何不可採，詳加說明指駁，乃其採證認事職權之適法行使，不得任意指摘為違法。又韓茂賢與彭瑞嬌於上訴人開槍時，適所處位置未受流彈波及而倖免於難，與彈著點高度為何，上訴人開槍時該處是否有燈光，及判斷上訴人是否有不確定殺人故意無關。上訴人否認有殺人故意，就事實重為爭執，自非適法之上訴第三審理由。
㈢採證認事乃事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他
證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原審以案發時韓茂賢確在○○○之一號屋內打電腦之事實，業據韓茂賢證述明確，上訴人及其選任辯護人於原審更審前對此未曾有所爭執，其等於原審更審時始改辯稱：據地方傳聞韓茂賢於案發時出國在外、應不在槍擊現場屋內云云，而請求調閱韓茂賢案發時之入出境紀錄。惟當時採證員警 彭國燕 於原審審理時證稱：記得案發當日韓茂賢有在現場等語（原審卷第一○七頁）。原審經綜合判斷，認上訴人所辯顯屬乏據且與事證不符，無調查必要，而未調閱案發時韓茂賢之出入境紀錄，乃其證據調查職權之適法行使，難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，不得執為合法之上訴第三審理由。
㈣按刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者
，得減輕其刑，所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。原審以員警羅漢文之證述，佐以員警偵查報告、相關監視器畫面（他字卷第六一頁，偵字第二九二九號卷第四三至四八頁，第一審卷第一三三頁），認上訴人主動聯絡警方之時，偵查機關已有合理根據，懷疑上訴人涉案。參以上訴人於警詢初訊時完全否認涉案，迄一○二年四月二十六日警詢始坦承犯行，顯與自首要件不符，與檢察官核發拘票之時點無涉，上訴人主張符合自首要件云云如何不可採，業據原判決依據卷內資料詳予指駁說明，核無違誤。上訴人仍就是否有自首為單純事實之爭執，亦非合法上訴第三審之理由。
四、其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論述明白事項，仍憑己見，指為違法，或單純就事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯與上開殺人未遂罪有想像競合犯關係之毀損罪部分，原判決認成立刑法第三百五十四條之毀損罪，而依想像競合之例論處，該輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之罪，其殺人未遂重罪部分之上訴既因不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併為實體審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月二十七日
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