最高法院104年度台上字第3144號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第3144號刑事判決

裁判日期：民國104年10月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三一四四號上訴人 朱家康 選任辯護人 舒建中 律師上訴人 鄭聿涵 （原名 鄭佩珮 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第九八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第五四三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於朱家康、鄭聿涵所犯如其附表二、三部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人朱家康、鄭聿涵犯如其附表
二、三之罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於朱家康被訴如原判決附表（下同）二、三無罪部分，及關於鄭聿涵（原名鄭佩珮）如附表二、三有罪部分之判決，改判就此部分各論處朱家康、鄭聿涵（下或稱上訴人等）如附表二、三所示共同販賣第二級毒品（二人均累犯）十九罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳為記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決就上訴人等所犯附表二、三各罪，依據朱家康、鄭聿涵供述，說明「……堪認被告朱家康或就被告鄭聿涵具體販賣犯行並未參與行為分擔，惟非無組成犯罪共同體之謀議。……」、「……顯然被告鄭聿涵就朱家康之毒品亦得支配、管領，被告朱家康又得分享販賣所得至明，益徵被告朱家康、鄭聿涵除因具男女朋友關係外，已就兩人販入甲基安非他命、販出以營利而有分工、相互補充之犯意聯絡……」、「……綜合上開被告朱家康如何以其供貨管道，使被告鄭聿涵逐步擴大販毒之營利、關於販賣所得之處置分配、被告朱家康、鄭聿涵就毒品之支配管領情形等各情以觀，應認被告朱家康與鄭聿涵就販賣犯行、分工已有謀議，且被告朱家康雖未具體分擔各次販賣行為之實施，然卻負責供貨，復為被告鄭聿涵計算，與聞相關交易事實、分享利得、墊付貨款。衡其與被告鄭聿涵具男女朋友關係，復為被告鄭聿涵之計算，墊款調貨；又其藉此計算，逐步擴大營利規模，其間關係亦與單純無償轉讓關係有別，可認係以自己犯罪之意思而就被告鄭聿涵之犯罪行為相互補充，堪認被告鄭聿涵如附表二、三所示之販賣犯行應在被告朱家康犯意聯絡範圍內，而以上開分工模式，亦應共同負責。」據以論斷上訴人等就此部分為共同正犯。然因鄭聿涵並未坦承就此部分係與朱家康共同販賣毒品，原判決認定上訴人等「非無組成犯罪共同體之謀議」、「朱家康又得分享販賣所得」、「就販賣犯行、分工已有謀議……朱家康……與聞相關交易事實、分享利得……」、「……可認（朱家康）係以自己犯罪之意思而就被告鄭聿涵之犯罪行為相互補充，堪認被告鄭聿涵如附表二、三所示之販賣犯行應在被告朱家康犯意聯絡範圍內……」部分，究有何證據可證上訴人等間已有具體「謀議」行為、「朱家康又得分享販賣所得」、「可認（朱家康）係以自己犯罪之意思（而參與）」？否則如何得論鄭聿涵此部分犯行應在「朱家康犯意聯絡範圍內」？進而論斷上訴人等間具有共犯關係？原判決就此部分未予敘明認定之依據，自有判決理由不備之違失。
㈡、刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具刑罰與保安處分之性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。尤以集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得每每分配懸殊。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二０二四號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人所分得之數額為之。此為本院最近一致之見解。乃原判決就上訴人等共犯附表二、三所示各罪，以附表六編號5至25部分（編號10、11除外），均為上訴人等犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命（下同）各罪（附表三部分， 翁美真 亦為共犯）之所得，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於附表二、三相關「主文」欄各對朱家康、鄭聿涵（全部）重複諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，則以上訴人等（附表三部分，應加入翁美真）之財產連帶抵償之（原判決第六九、八九至九六頁）。並未調查、釐清上訴人等各實際所得若干，而以個別犯罪所得全部為其沒收或以財產抵償之依據，遽為共同正犯連帶抵償之諭知，揆諸上開說明，自非適法。
㈢、科刑之判決書，其宣示之主文，與所記載之事實及說明之理由，必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決就上訴人等共犯附表二編號
6至17各罪，以附表六編號12至23部分，均為上訴人等所犯各罪之犯罪所得，各於附表二「主文」欄諭知沒收（原判決第六九、一００、一０一頁）。然附表二編號6至23「主文」欄，就此部分依序各記載（附表二編號6部分）朱家康、鄭聿涵「共同販賣第二級毒品，累犯，處……。扣案如附表六編號4、『12』及……均沒收。未扣案如附表六編號『35』所示之販賣毒品所得……連帶抵償之。」、（附表二編號
7部分）朱家康、鄭聿涵「共同販賣第二級毒品，累犯，處……。扣案如附表六編號4、『13』及……均沒收。未扣案如附表六編號『13』所示之販賣毒品所得……連帶抵償之。
」（以下依序記載），附表六編號12、13、35之記載依序為「鄭聿涵販賣如附表二編號『8』所示……所得（新台幣，下同）之三千五百元。」「鄭聿涵販賣如附表二編號『9』所示……所得之二千元。」「分裝袋肆拾柒只」等互相齟齬，此部分自有判決理由矛盾之違背法令。
㈣、以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等所犯附表二、三之罪部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決關於朱家康犯附表一之罪、鄭聿涵犯附表四之罪）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定朱家康有原判決事實欄二、㈠所載（即附表一所示）毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品二次（均累犯）之犯行，鄭聿涵有原判決事實欄三所載（即附表四所示）毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂（累犯）犯行明確，因而維持第一審就此部分論處朱家康販賣第二級毒品（累犯）二罪刑（均為有期徒刑）之判決，駁回朱家康此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於鄭聿涵此部分之判決，改判依累犯加重，再依未遂、毒品危害防制條例第十七條第二項減輕後，仍論處其販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑（均為有期徒刑）。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就朱家康辯稱：㈠、附表一伊向 王宏雁 所收取之金錢，係因王宏雁於民國一００年底找伊購買紅酒兩箱，而一００年十一月十日下午五時二十二分許之通訊監察譯文（下稱監察譯文）即為證人王宏雁要向伊買紅酒之對話。王宏雁偵訊時所述不實。
㈡、伊與王宏雁間一００年（原判決誤載為一０一年）十一月十日監察譯文內容，既稱見面即交易地點係在新北市中和區，原判決卻以王宏雁所證認定二人係於新北市新店區完成毒品及對價之交付，亦與客觀事實不符云云，如何不可採信，亦俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等雖不服原判決提起上訴。惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決理由乙、貳、一、㈡之⒈（第六至十一頁）已就其採信王宏雁於警詢、偵查之證言，而不採監察譯文中有關朱家康與王宏雁於附表一編號
1交易地點部分，詳予說明其判斷、認定之依據及理由，即朱家康於第一審亦坦承有於王宏雁所指附表一時、地，與王宏雁見面及收款情事（第一審卷一第七六頁背面），原審據為上開論斷，自屬有據，且為事實審採證、認事職權之適法行使。又原判決已敘明該次交易朱家康與王宏雁約定在新北市中和區見面交易，嗣後朱家康以另支門號電話通知改○○○區○○街其住處附近便利商店交易，是縱依上開監察譯文，當時朱家康使用電話之基地台在新北市中和區（偵查卷一第一二八頁），亦難據指原判決關於朱家康之該交易地區之認定有違背經驗法則及論理法則之違誤，自不得就此再為單純事實之爭辯而執為合法之第三審上訴理由。有關附表二、三部分，原判決採信鄭聿涵之證言，認定其毒品甲基安非他命之來源為朱家康，朱家康係自一００年八月上旬至一０一年二月十四日（上訴意旨誤載為二十六日）提供甲基安非他命予鄭聿涵販賣（原判決第五五、五六頁）。依此論述，原判決應係認定朱家康有其取得甲基安非他命管道，並於取得後，再將部分交予鄭聿涵販賣。有關附表一編號1、2朱家康在一００年十一月十日（上訴意旨誤載為三十日）、一０一年一月三日販賣甲基安非他命予王宏雁之日期，雖在上述朱家康提供甲基安非他命予鄭聿涵之期間內，但朱家康既自有毒品來源，鄭聿涵復未經手朱家康與王宏雁間買賣毒品之聯絡、交付等事宜，自無從據認鄭聿涵就此部分販賣犯行有何犯意聯絡、行為分擔。又鄭聿涵於附表四，即一０一年二月二十三日販賣甲基安非他命予 張峻瑋 未遂部分，原判決並未認定朱家康就此部分亦有犯意聯絡、行為分擔，或該毒品來源為朱家康，亦無從據認朱家康為共同正犯。原判決就附表
一、四部分，認定朱家康、鄭聿涵為獨自犯罪，復未說明與對方不構成共犯之理由，自無判決理由不備之違法可言。況鄭聿涵於附表四犯行部分，與朱家康無涉，該部分有無違法，亦與朱家康無關。朱家康自不得以附表四有何違法情形，據指原判決關於其部分亦為違法。又其就附表四部分之主張，無異主張自己為該部分共犯，顯係為自己之不利益上訴，與上訴制度係提供上訴人救濟管道，俾取得更有利判決之目的違背，自非合法之第三審上訴理由。有關王宏雁嗣於第一審變更其證言部分，原判決已依其先後證言之差異、監察譯文、朱家康供述等，詳予剖析、說明王宏雁此部分證言如何不可採信之理由（原判決第一四至一六頁），所為證據取捨、事實認定，經核於法並無違誤。朱家康再以王宏雁於第一審之證言經具結，承擔偽證之責，自較於警詢、偵查之陳述可信。依一００年十月十七日至一０一年一月三日間王宏雁與朱家康間監察譯文之通話或簡訊內容，均未提及交易毒品之名稱、種類、價格或數量，王宏雁於第一審亦證稱其於警詢、偵查之陳述不實，罪證既仍有疑，自應為朱家康有利之認定云云，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就鄭聿涵如附表四之罪，依據未遂及毒品危害防制條例第十七條第二項遞減其刑後，審酌其為圖私利，而為此部分販賣甲基安非他命犯行，復與朱家康共犯如附表二、三所示販賣第二級毒品罪（此部分業經本判決撤銷發回原審），罪數甚夥。所為致購買者沉迷毒癮無法自拔，輕則戕害施用者身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安及秩序甚鉅。鄭聿涵於偵查及原審就此部分已自白犯行，非無悔意，販賣之毒品尚非至鉅。兼衡其素行、智識程度等一切情狀，量處如附表四所示之刑等語，顯見原判決已以鄭聿涵之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未見有濫用其職權情事，即不得遽指為違法。鄭聿涵上訴意旨指不能認原審已依上開規定減輕其刑，即認諭知有期徒刑二年為適當云云，並未具體指摘原判決就此部分有何違法情事，亦非合法之第三審上訴理由。又原判決就鄭聿涵所犯附表二至四部分，雖合併定應執行有期徒刑八年，但因附表二、三所示之罪，業經本院予以撤銷如前，原審就鄭聿涵所定之執行刑自已失所附麗，鄭聿涵亦不得據指為違法。
㈢、朱家康、鄭聿涵此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月二十六日
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