裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第207號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告葉發參被告鄭金益選任辯護人張究安律師
劉思顯 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第19986號），本院判決如下：
主文葉發參共同犯 圖利 媒介性交罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
鄭金益無罪。
犯罪事實
一、葉發參前於民國97年間因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以97年度簡字第213號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，於97年9月30日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，其為計程車司機，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿傑 」之成年男子、及綽號「Tina」之成年女子及其等所屬應召站成年成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由葉發參印製記載「KTV300暢飲專櫃美女陪伴休息」、「葉發參0000000000」之計程車司機名片用以招攬男客及乘客。嗣男客 蔡特斯 於100年7月18日晚間9時55分許，持葉發參印製之上開名片，至臺中市○○區○○○路與環中路口，搭乘由鄭金益駕駛之車牌號碼000-00營業小客車，並借用鄭金益持用之門號0000000000號行動電話，撥打葉發參持用之門號0000000000號行動電話，向葉發參表示欲與女子從事性交易，葉發參便告知蔡特斯與女子從事全套之性交易代價，一小時約3000元，並請蔡特斯先行至附近之 蘭娜 汽車旅館等候。葉發參旋聯絡「阿傑」，由其所屬應召站成年成員再聯絡「Tina」，「Tina」再聯絡 姚宜君 ，媒介女子姚宜君於同日晚間10時許，前往址設臺中市○○區○○○路○○○號之蘭娜汽車旅館與蔡特斯從事「全套」性交易，葉發參及「阿傑」、「Tina」及其等所屬應召站成年成員可從中抽取不詳金額之報酬以營利，餘款則歸姚宜君所有。姚宜君抵達蘭娜汽車旅館710室後，即向蔡特斯表示全套性交易之代價提高為50分鐘4000元，蔡特斯應允後，雙方即從事全套性交易，嗣蔡特斯與姚宜君於性交易之過程中，就性交易時間認定發生爭執糾紛，經姚宜君報警處理，而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人姚宜君、蔡特斯於警詢時所為之陳述，為被告葉發參、鄭金益以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告葉發參、鄭金益既爭執其等於警詢陳述之證據能力（見本院卷第32頁反面、第33頁），復查無得例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力，不得採為認定被告葉發參、鄭金益有罪之證據資料，惟仍得作為彈劾證據使用。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人姚宜君、蔡特斯於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察官不法取供，被告葉發參、鄭金益於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，證人蔡特斯並於本院審理時行交互詰問，賦予被告葉發參、鄭金益對質詰問權，則依前開說明，上開證人於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告等人及辯護人對本院下述其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述或書證表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
四、卷附之被告葉發參名片及現場照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，上開物品係警方依法定程序合法取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本判決既認定被告鄭金益無罪，所使用之證據即不以具有證據能力者為限，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告 葉發參固 坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，於100年7月18日晚間接獲蔡特斯借用門號0000000000號行動電話之來電，並告知男客蔡特斯與女子從事全套之性交易代價，一小時約3000元，及請蔡特斯先行至附近之蘭娜汽車旅館等候，隨後即聯絡「阿傑」，請「阿傑」找一位小姐到蘭納汽車旅館等情不諱，惟矢口否認有何共同犯圖利媒介性交行為，辯稱：當天伊只接了二、三通電話，不知道蔡特斯與姚宜君從事不法行為，自己也沒有意圖營利云云。經查：
(一)男客蔡特斯於100年7月18日晚間9時55分許，持葉發參印製之上開名片，至臺中市○○區○○○路與環中路口，搭乘由鄭金益駕駛之車牌號碼000-00營業小客車，並借用鄭金益持用之門號0000000000號行動電話，撥打葉發參持用之門號0000000000號行動電話，向葉發參表示欲與女子從事性交易，葉發參便告知蔡特斯與女子從事全套之性交易代價，一小時約3000元，並請蔡特斯先行至附近之蘭娜汽車旅館等候。葉發參旋電話聯絡「阿傑」，請「阿傑」找一女子至臺中市○○區○○○路○○○號之蘭娜汽車旅館。嗣女子姚宜君於抵達710室後，即向蔡特斯表示全套性交易之代價提高為50分鐘4000元，蔡特斯應允後，雙方即從事全套性交易等情，業據證人姚宜君於100年11月22日偵查中、證人蔡特斯於101年9月20日本院審理時證述明確（見100年度偵字第19986號卷第13-14頁、本院卷第71-86頁），並經被告葉發參坦認在卷。
復有臺中市政府警察局第四分局南屯派出所職務報告書、姚宜君、蔡特斯中山醫學大學附設醫院診斷證明書、臺中市政府警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第四分局南屯派出所110報案記錄單、查獲刑案地點地圖、葉發參名片、現場照片、被害人受傷照片（見警卷第21-2
2、23-26、27-29、30、31-33頁）、0000000000號門號查詢資料及雙向通聯紀錄、0000000000號門號查詢資料及雙方通聯紀錄、0000000000號行動電話門號基本資料雙向通聯紀錄（見本院卷第10-24頁），是此部分事實，均堪以認定。
(二)被告葉發參雖辯稱：當天伊只接了二、三通電話，不知道蔡特斯與姚宜君從事不法行為，自己也沒有意圖營利云云。然按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足（有最高法院94年度台上字第4567號判決可資參照）。而所謂媒介則指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能為性交之行為（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參見）。經查，證人蔡特斯於101年9月20日本院審理時證述：
「（你進去檳榔攤後，是你跟老闆娘說要叫計程車，還是你看到計程車司機，你直接跟他說要坐車？）我跟老闆娘說我要叫計程車。」、「（你何時說你要叫小姐？）出去後才跟計程車司機講說要叫小姐，在車上講的。」、「（你坐上車後，計程車司機跟你說什麼？）他問我要去哪裡，我說我要叫小姐，就拿名片給他，請他幫我打電話。」、「（是他幫你撥電話跟對方講，還是一開始是你講的？）一開始是他幫我接，後來就是我講的。」、「（鄭金益幫你接通後，你跟對方說什麼？）我問對方要約在哪裡的汽車旅館，價錢多少。」、「（一小時三千元是誰跟你說的？）對方。」、「（對方是指誰？）司機葉發參。」等語（見本院卷第78頁反面-第79頁），且被告葉發參持用之0000000000號行動電話於100年7月18日晚間9時54分54秒，與證人蔡特斯借用之0000000000號行動電話交談約128秒，有0000000000號行動電話之雙向通聯資料查詢附卷可參（見本院卷第12頁），是依證人蔡特斯所述，被告葉發參於通話逾2分鐘之時間內，就性交易之時間、地點及對價等重要部份，已與其相互約定，至為明確。再者，被告葉發參於本院準備程序時亦自承其大概知道男客蔡特斯與女子可能會做性交行為等語綦詳（見本院卷第32頁反面）。足徵被告葉發參對於男客蔡特斯來電，係詢問是否可與女子為性交易及約定性交易之地點、對價等情甚明。是被告葉發參辯稱：當天伊只接了二、三通電話，不知道蔡特斯與姚宜君從事不法行為云云，顯與卷內事證不符，要非可採。
(三)雖證人姚宜君及被告葉發參均不願供承媒介之代價為何。然被告葉發參與綽號「阿傑」之人、證人姚宜君與「Tina」之人，均僅係一般朋友關係，並無任何親故可言，倘非媒介女子與他人為性交行為係有利可圖，被告葉發參豈有會於其計程車司機名片印製「KTV300暢飲專櫃美女陪伴休息」、「葉發參0000000000」等語之理。且被告葉發參並未搭載男客蔡特斯，其竟於男客蔡特斯撥打其行動電話詢問性交易之際，旋即與之約定性交易之地點、對價，並再聯絡綽號「阿傑」之人，衡情媒介性交易為法所禁止，在計程車司機名片印製相關性交易訊息更需擔負有一定之風險，及易被警列為臨檢之對象，被告葉發參為實際經營計程車載送乘客之人，對此不可能不知，若無利可圖，實不可能媒介證人姚宜君與男客蔡特斯為性交易，而置自己所經營之計程車行業於危境。甚且被告葉發參於警詢中自承：名片中印有「KTV300暢飲專櫃美女陪伴休息」的字樣，是為了讓有這種喜好的客人喜歡撘伊的車，如果有搭載客人前往消費會有佣金等語（見警卷第19頁）。是以，應可推斷被告葉發參如媒介女子與男客為性交行為，可從中抽取不詳金額之報酬以營利，餘款則歸姚宜君、「阿傑」、「Tina」及其等所屬應召站所有之營利意圖。從而，被告葉發參辯稱其並未從中獲利，沒有意圖營利云云，並不足採信。
(四)綜上，被告葉發參所辯並不足採，本件事證已臻明確，被告葉發參犯行，洵堪認定。
二、核被告葉發參所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪。被告葉發參與綽號「阿傑」、「Tina」及其等所屬應召站成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告葉發參有前揭犯罪事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告葉發參於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告葉發參利用機會媒介成年女子與上開男客為「全套」之性交行為，茲以牟利，其行為誠屬可議，考量被告媒介僅有1次即遭查獲，獲取之利益有限及其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之教育程度及小康之家庭經濟狀況等情狀，量處如主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鄭金益、葉發參均為計程車司機。緣蔡特斯於100年7月18日下午9時55分許，在臺中市○○區○○○路與環中路口，搭乘由鄭金益駕駛之車牌號碼000-00營業小客車，要求鄭金益幫忙找小姐從事性交易；鄭金益乃與葉發參（即上開有罪部分）基於意圖使女子與他人性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，由鄭金益以其持用之門號0000000000號行動電話聯絡由葉發參持用之門號0000000000號行動電話，告知 蔡斯特 有意買春，葉發參即聯絡綽號「Tina」之女子（年籍不詳），Tina再聯絡姚宜君，媒介女子姚宜君於同日下午10許，前往址設臺中市○○區○○○路○○○號蘭娜汽車旅館710室與蔡特斯從事「全套」性交易，每次價格新臺幣（下同）4000元。嗣因蔡特斯與姚宜君就性交易時間認定發生糾紛，姚宜君報警，經警循線調查始查悉上情。因認被告鄭金益涉犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第第301條第1項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再者，刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足（有最高法院94年度台上字第4567號判決可資參照）。而所謂媒介則指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能為性交之行為（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參見）。
三、公訴意旨認被告鄭金益涉犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪嫌，無非係以其與被告葉發參於警詢及偵查中之供述；證人蔡特斯、姚宜君於偵查之證述及被告葉發參之名片、持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄等為其主要依據。
訊據被告 鄭金益固 坦承其於100年7月18日晚間9時55分許，在臺中市○○區○○○路與環中路口，有駕駛車牌號碼000-00營業小客車，搭載蔡特斯至臺中市○○區○○○路○○○號之蘭娜汽車旅館，期間其持用之0000000000號行動電話有與被告葉發參持用之0000000000號行動電話聯絡等情，惟堅決否認有 何圖利 媒介性交之犯行，被告鄭金益辯稱：100年7月18日晚上伊經過建國路與環中路口的檳榔攤，檳榔攤的老闆娘跟伊說有客人要搭車，伊就出來載，客人就拿壹張葉發參的名片，說要找葉發參，伊請他自己打電話，他說他沒有電話，請伊幫他打，除了車資外，會另給伊電話費用，伊怕號碼是國際電話，所以葉發參的手機號碼是伊幫他輸入電話號碼後，交給蔡特斯接聽，之後蔡特斯說他路況不熟，就把手機拿給伊接聽，葉發參就說將蔡特斯載到永春東路和大墩南路的 蒂娜 汽車旅館，之後伊一直找不到蒂娜，就回撥給葉發參，說找不到蒂娜，只看到蘭娜，後來葉發參回電說蒂娜已經改名為蘭娜，伊就將車開到蘭娜汽車旅館，並應蔡特斯要求將車子開進汽車旅館房間的車庫。除了蔡特斯連同155元之車資和電話費，總共付伊200元。伊車子倒車要走時，看到蔡特斯剛剛買的兩包檳榔沒有帶下車，就把檳榔拿到房間給蔡特斯，蔡特斯就拿了一杯茶，伊轉身要離開房間門口時就看到一名女子從樓梯走上來，之後就離開了等語。辯護人則為被告鄭金益辯護稱：案發前鄭金益不認識葉發參、蔡特斯、姚宜君或阿傑、 香吉士 集團成員，蔡特斯還是鄭金益協助找到的，若是鄭金益要協助賣淫牽線，怎麼會協助警察找嫖客出來指證自己，又本案中被告鄭金益雖然隱約知道可能有性交易，但他確實沒有去作牽線、媒介、告訴人家價錢、聯絡地點，被告不符合刑法第231條之構成要件等語。
(一)經查，證人即檳榔攤業者 童欣儀 於101年9月20日本院審理時證述：「（你的檳榔攤是在哪裡？）建國路跟環中路口，高架橋下。」、「（根據被告鄭金益說，老闆娘童欣儀說有客人要搭車，所以妳有叫他？）有。」、「（蔡特斯到妳檳榔攤講了什麼話？）跟我買檳榔，問我有無計程車可以坐，剛好鄭金益在裡面化妝室，我就進去問他，他就出來載客人。」、「（蔡特斯是先到妳的檳榔攤說要搭計程車，還是先說要買檳榔？）先買檳榔，才問我有無計程車可以搭。」、「（當時檳榔攤外面有無計程車？）當時剛好鄭金益向我借廁所。」、「（蔡特斯是如何問說有無計程車？）他問說有沒有車。」、「（蔡特斯有無說他除了要叫車以外還要叫小姐？）沒有。」、「（蔡特斯如何到妳檳榔攤？）我不知道，那時我正準備要下班，正在收菸，他叫我的時候，他已經在門口了。」、「（他當時有無在檳榔攤？）那天他來買菸，然後跟我借廁所，剛好客人來買檳榔，客人說要坐車，當時他的車子剛好有在外面，我就進去叫他，問他要不要載客人，他說要，就跑出來，客人就拿一張名片給司機，他們就走了，那天剛好是我要下班的時間。」等語（見本院卷第65頁反面-第70頁反面）。證人蔡特斯於101年9月20日本院審理時證述：「（101年7月18日，你同事從何處騎機車載你到建國北路跟環中路的檳榔攤？）建國北路那邊的工寮。」、「（你之前有去過這個檳榔攤？）沒有，是第一次。」、「（你進去檳榔攤後，是你跟老闆娘說要叫計程車，還是你看到計程車司機，你直接跟他說要坐車？）我跟老闆娘說我要叫計程車。」、「（你上車時，司機有無在車上？）沒有，我看到他從檳榔攤裡面出來。」、「（你何時說你要叫小姐？）出去後才跟計程車司機講說要叫小姐，在車上講的。」、「（〈提示警卷第30頁〉該名片你如何取得？）在馬路上撿到的。」、「（當天為何會帶該張名片過去檳榔攤？）因為上面有寫「專櫃美女陪伴休息」，我就想試試看是不是真的有。」、「（試試看是不是真的有的意思是否指性交易？）對。」、「（為何會去檳榔攤？）有時候會看到那邊有計程車停在那邊在買東西，想說去那邊坐看看計程車。」等語（見本院卷第78頁正反面）。經核證人童欣儀、蔡特斯上開證述內容，其等對於證人蔡特斯於案發當日晚間至臺中市○○○路與環中路之檳榔攤購買檳榔後，詢問有無計程車可搭乘，被告鄭金益即從檳榔攤內走出搭載證人蔡特斯等情，先後證述大致相符，且其等與被告鄭金益夙無嫌隙，亦無親屬關係，若非被告鄭金益確有為其上開證述內容之情事，實無設詞迴護之理，又其等於本院接受訊問前，業已依法具結，亦擔保其證詞之真實性，是其等上開所述堪以採信。從而，依證人童欣儀、蔡特斯上開所述可知，被告鄭金益於案發當日係在上開檳榔攤內使用廁所，因證人蔡特斯欲搭乘計程車，證人童欣儀始詢問被告鄭金益是否有意載送，被告鄭金益因而搭載證人蔡特斯至蘭娜汽車旅館，本件係被告鄭金益臨時載送而非有意招攬證人蔡特斯一節，應堪認定。
(二)次查，被告葉發參於101年10月30日本院審理時陳稱：「（你本來認識鄭金益嗎？）不認識。」、「（是知道這個人，但沒有深交？）沒有。」、「（有無聊天談話？）見過面，但不是很熟，有時排班時見過面，講一講就走了。」、「（你有無跟他說如果有客人要叫小姐，你有朋友在做，可以打電話給你？）沒有」、「（本案發生當天，鄭金益使用的門號撥打電話給你，究竟是鄭金益跟你談話或者是蔡特斯跟你談話？）蔡特斯跟我談話。」、「（蔡特斯跟你談什麼？）他說要叫小姐，我說我問看看有沒有小姐，如果有的話再跟他聯絡...」、「（鄭金益打電話給你，到底有無說要叫小姐？）沒有，他只說客人要找我...」、「（你跟蔡特斯說代價多少？）我跟他說約3000元左右。」、「（你剛才說檢察官說旅館是你決定地點的，為何會這樣？）我說如果附近就有旅館的話，就去附近旅館就好了，是我跟他講說旁邊有蘭娜汽車旅館，我會叫朋友叫他過去。」等語（見本院卷第145頁反面-149頁反面）。查被告葉發參對於門號0000000000號行動電話為其所持用，於100年7月18日晚間接獲蔡特斯借用門號0000000000號行動電話之來電，並告知男客蔡特斯與女子從事全套之性交易代價，一小時約3000元，及請蔡特斯先行至附近之蘭娜汽車旅館等候，隨後即聯絡「阿傑」，請「阿傑」找一位小姐到蘭納汽車旅館等媒介女子與男客為性交之行為均坦承在卷，且其與被告鄭金益並無親屬關係及嫌隙，實無設詞迴護之理，是其上開所述，亦堪採信。準此，被告鄭金益與被告葉發參僅因互為排班之計程車司機而認識彼此，既無密切往來，亦無深刻交往，且本件係被告鄭金益臨時載送證人蔡特斯，由證人蔡特斯持被告葉發參印製之名片，請被告鄭金益代為撥打，被告鄭金益並無居中協調性交易之地點、對價等重要事項。雖被告鄭金益持用之0000000000行動電話，於100年7月18日晚間9時55分54秒、10時2分30秒、3分50秒、7分54秒、24分、23時1分35秒、6分38秒、15分16秒、7月19日0時8分59秒、12分22秒、15分58秒、16分36秒、22分41秒，有與被告葉發參持用之0000000000號行動電話聯絡，惟該等通話時間，於證人姚宜君報案前，除第一通9時55分54秒歷時128秒外，其餘通話時間皆為13秒至46秒之間，於證人姚宜君報案後，上開通聯情形均為被告葉發參發話予被告鄭金益，有該二行動電話雙向通聯記錄存卷可參，苟被告鄭金益與被告葉發參就本件圖利媒介性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告鄭金益何須於半小時內與被告葉發參為密切且通話時間短暫之通聯。再者，證人蔡特斯及被告葉發參分別證述、供稱第一、二通電話係約定性交易之地點、時間及代價，其餘通話係被告鄭金益無法覓得蘭娜汽車旅館之位置，而電詢被告葉發參，嗣後因證人姚宜君向警方報案，被告葉發參始撥打電話詢問被告鄭金益證人蔡特斯與姚宜君間係發生何事等語，與上開二行動電話通聯記錄之先後順序及通話時間長短相符，是其等此部分所述應屬有據，而堪採信。故尚難遽以該等通聯紀錄推論被告鄭金益與被告葉發參就本件圖利媒介性交犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。
(三)又被告葉發參於101年10月30日本院審理時供稱：伊持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，其上顯示之0000000000號行動電話應該是綽號「阿傑」之人持用，伊接到0000000000號行動電話後，就撥打「阿傑」的行動電話詢問有無小姐。之後與鄭金益持用之0000000000號行動電話於11時1分、6分、15分聯絡，可能是「阿傑」打電話說小姐被打，伊詢問鄭金益是否認識這位男客等語（見本院卷第142-144頁）。而觀諸被告葉發參持用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見本院卷第12頁正反面），證人姚宜君於100年7月18日晚間11時8分6秒報案前（見警卷第27頁報案紀錄單），被告葉發參持用之0000000000號行動電話僅有0000000000號行動電話發話，被告葉發參既稱於11時1分、6分、15分聯絡鄭金益持用之0000000000號行動電話前，有接獲「阿傑」回報小姐姚宜君遭毆打，則除0000000000號行動電話外，0000000000號行動電話應亦為「阿傑」或其所屬應召站成員使用甚明。惟該0000000000、0000000000號行動電話，於100年7月18日均未與被告鄭金益持用之0000000000號行動電話有任何通聯情形，有0000000000號行動電話附卷可參（見本院卷第20-21頁）。從而，依卷內事證，亦難認被告鄭金益有與被告葉發參、綽號「阿傑」、「Tina」或其等所屬應召站成員就本件圖利媒介性交之犯行，事前有何謀議、事中有何犯意聯絡。
(四)再者，證人蔡特斯於101年9月20日本院審理時證述：「（你坐上車後，計程車司機跟你說什麼？）他問我要去哪裡，我說我要叫小姐，就拿名片給他，請他幫我打電話。」、「（他有無說你為何不自己打？）有，我說我沒有電話。」、「（電話號碼是他撥的？）對。」、「（電話撥通後，鄭金益有無跟電話那頭的人講話？）有。」、「（他當時跟對方講什麼？）我聽不清楚。」、「（是他幫你撥電話跟對方講，還是一開始是你講的？）一開始是他幫我接，後來就是我講的。」、「（你怎麼跟對方講？）我說我要叫小姐，問說多少錢。」、「（電話裡的人如何跟你說？）小姐一小時3000元。」、「（約在何處？）對方說蘭娜汽車旅館。」、「（鄭金益幫你接通後，你跟對方說什麼？）我問對方要約在哪裡的汽車旅館，價錢多少。」、「（一小時3000元是誰跟你說的？）對方。」、「（對方是指誰？）司機葉發參。」、「（鄭金益從頭到尾有無跟你講小姐一小時多少錢？）沒有。」、「（葉發參有無跟你講？）有。」、「（在那裡講？）電話裡面。」、「（3000元是誰跟你講的？）對方，3000元是一個男子在電話中說的，到旅館是小姐說4000元。」、「（入房後鄭金益有無打電話給別人，說你們現在在幾號房？）沒有。」、「（有無談及性交易的對價要提高到4000元？）沒有。」、「（何時性交易的對價提高到4000元？）小姐一進來就跟我說4000元。」、「（進來後姚宜君與鄭金益有無交談？）不曉得。」等語（見本院卷第71頁-第86頁），核與被告葉發參於101年10月30日本院審理時陳稱：「（本案發生當天，鄭金益使用的門號撥打電話給你，究竟是鄭金益跟你談話或者是蔡特斯跟你談話？）蔡特斯跟我談話。」、「（蔡特斯跟你談什麼？）他說要叫小姐，我說我問看看有沒有小姐，如果有的話再跟他聯絡，如果沒有就沒有辦法，有叫他去旅館，但那是事後再講的，應該是第二通講的。」、「（鄭金益打電話給你，到底有無說要叫小姐？）沒有，他只說客人要找我，他拿著我的名片說要找我，我不知道他的名片從哪裡來的。」、「（你跟蔡特斯說代價多少？）我跟他說約3000元左右。」等語相符（見本院卷第145頁反面-149頁反面）。是依證人蔡特斯與被告葉發參上開所述，可知證人蔡特斯係持被告葉發參印製之名片向被告鄭金益詢問及借用行動電話撥打，嗣被告鄭金益代為撥打後，轉由證人蔡特斯與被告葉發參通話，就媒介性交易之地點、時間及代價等重要事項，均為被告葉發參與證人蔡特斯約定，被告鄭金益均未參與，雖被告鄭金益有在上開房間停留，惟此已據證人蔡特斯證述係當日購買之檳榔遺留在計程車上，被告鄭金益拿上樓歸還，因而請被告鄭金益喝茶等語明確（見本院卷第75頁），難認被告鄭金益客觀上有何居間介紹，使男女因其之介紹牽線，而為性交之媒介行為。是被告鄭金益及辯護人前揭所辯被告鄭金益客觀上並無為媒介性交之行為，尚與證人蔡特斯及被告葉發參上開所述相符，而堪採信。
(五)此外，就當日被告鄭金益收取之車資費用，業據證人蔡特斯於101年9月20日本院審理時證述：「（你上鄭金益的車，他問你要去哪裡，有無說車資如何算？）沒有。」、「（是跳錶還是如何算？）是跳錶的。」、「（當天跳錶多少錢？）我記得是200多元，還有我跟他借電話的電話費。」、「（姚宜君進房後她先跟你收錢還是如何？）跟我直接收錢。」、「（就說要4000元？）對。」等語明確（見本院卷第80頁正反面）。足徵被告鄭金益車資之收費，係照計程車跳錶收費，其除收取正常之車資及借用證人蔡特斯之行動電話費用共計200元餘外，並無向證人蔡特斯收取性交易之對價，或從該對價中獲取任何利益，準此，被告鄭金益是否有因搭載證人蔡特斯至蘭娜汽車旅館，而取得其他不法營利之情形，即屬有疑。
(六)至證人姚宜君於101年11月22日偵查中證述：伊抵達蘭娜汽車旅館時，計程車司機告知伊記得向蔡特斯收4000元，伊不認識計程車司機，4000元也沒有和別人拆帳等語（見100年度偵字第19986號卷第13頁反面），惟其於100年9月26日偵查中係供稱：性交易的價格，係伊要去汽車旅館前，計程車司機與伊女性朋友說要收4000元等語（見100年度偵字第19981號卷第10頁），是證人姚宜君就性交易代價4000元之重要事項，究係被告鄭金益抑或是女性友人「Tina」告知，前後所述迥異，亦與證人蔡特斯於本院審理時證述證人姚宜君於進入房間後，即表示性交易之代價為4000元相佐，是證人姚宜君證述被告鄭金益要其向證人蔡特斯收取4000元一情，是否確與事實相符，即非無疑。又被告葉發參雖於警、偵訊曾供稱：是鄭金益持用0000000000號行動電話和伊0000000000號行動電話通話，詢問乘客想要召妓等語（見警卷第18頁），惟此業據證人蔡特斯證稱係其向被告鄭金益借用行動電話，被告鄭金益於電話接通後，即將行動電話交予其接聽，已如前述，且被告葉發參自承與被告鄭金益係因計程車排班、透過朋友「阿傑」認識，果被告鄭金益確係「阿傑」介紹予被告葉發參，被告鄭金益大可直接聯繫該綽號「阿傑」之人或親自為媒介行為，何須借用行動電話予證人蔡特斯，而輾轉、反覆詢問性交易之地點及對價之理。況被告葉發參就應召站之成員究為「阿傑」抑或是「香吉士」之人、其等使用之電話究係「0000000000」、「0000000000」先後說詞反覆，且其持用之0000000000號行動電話於案發當日均未有與「0000000000」、「0000000000」通聯之情形，是被告葉發參之警、偵訊所言實屬有疑。再者，關於被告葉發參印製之上開名片，於警、偵訊皆未就此詢問證人蔡特斯，是證人蔡特斯於本院審理時證述於警、偵訊作證時，因案發當天有喝酒，晚上作筆錄，感到疲累而未談及名片一事（見本院卷第73頁），難認有何不合常理之處。從而，依證人蔡特斯、被告葉發參前開證述、供述內容及被告鄭金益、葉發參及姚宜君之行動電話通聯記錄觀之，被告鄭金益於100年7月18日晚間並無向蔡特斯提及性交易之計費方式、地點，亦無代姚宜君收取性交易之費用，更無與綽號「阿傑」、「Tina」之人有何通話聯繫，難認其與被告葉發參及綽號「阿傑」、「Tina」及其所屬應召站成員間有何犯意聯絡，自難單以被告鄭金益有以持用之行動電話與被告葉發參聯繫，及搭載證人蔡特斯至蘭娜汽車旅館之行為，即遽認被告鄭金益有共同圖利媒介證人蔡特斯與姚宜君為性交行為之情事。至被告鄭金益之辯護人雖仍請求傳訊證人姚宜君到庭接受詰問，惟本院業已傳喚、拘提證人姚宜君，但均無所獲，則依現存證據資料，既無從確認該名證人之行蹤或所在，已屬不能調查之證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，本院認為已無調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告鄭金益之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，本案遍查全卷核無足認被告鄭金益確有公訴人所指上揭犯行之直接證據，公訴人所提之間接證據，於一般經驗上亦未能將有利被告之其他合理情況逕予排除。從而，被告鄭金益是否確有共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯行，仍有合理懷疑存在，無法說服本院形成被告鄭金益涉犯上開被訴犯罪之確定心證，則依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告鄭金益為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告鄭金益確有公訴意旨所指之犯行，要屬不能證明被告鄭金益犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官黃綵君法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文熙中華民國101年11月15日附錄論罪科刑法條刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。