裁判字號：臺灣臺東地方法院91年簡上字第50號民事判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺東地方法院民事判決九十一年度簡上字第五○號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月七日本院臺東簡易庭九十一年度東簡字第一七０號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年一月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造之同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人於起訴時主張依合夥契約請求，於提起上訴後之民國九十二年一月二十七日具狀變更請求權基礎為無名契約，嗣於九十三年十一月二十三日再具狀變更其請求權基礎為依僱傭關係請求，其請求之基礎事實同一，且被上訴人亦同意其為訴之變更，依前揭規定，上訴人所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於九十年八月受僱於被上訴人，擔任彩虹音樂書房附設社區安親才藝發展中心之安親班及附屬才藝教室班主任，並以備忘錄方式約定就安親班及才藝教室營收所得，被上訴人分得其中百分之三十毛利，上訴人分得百分之七十毛利，此後上訴人努力經營並忠實執行，被上訴人竟於九十一年三月底片面終止契約，且於上開僱傭期間內未曾給付上訴人薪資，上訴人每月薪資折計為新臺幣（下同）三萬元，爰依僱傭關係請求自九十年八月起至九十一年三月止，受僱八個月期間共計二十四萬元之薪資報酬及法定遲延利息等語。並聲明求為判決：⑴廢棄原判決。⑵被上訴人應給付上訴人二十四萬元及自九十一年四月一日起至清償日止按法定利率計付之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於九十年六月間獨資設立彩虹音樂書房，於同年七月間開辦社區安親才藝發展中心兼辦安親班等附屬業務，並於同年八月間聘請上訴人經營安親班及附屬才藝教室，兩造約定就安親班及附屬才藝教室營收所得，被上訴人分得其中百分之三十毛利，上訴人分得百分之七十毛利，而上訴人所分得部分，扣除課程規劃、教師人事費、交通費等等之後，剩餘均歸上訴人所有，由上訴人自負盈虧，其目的係在鼓勵上訴人多招些學生，則報酬較豐；嗣彩虹音樂書房經營不善，被上訴人於九十一年二月間告知上訴人彩虹音樂書房將停止營運，並於九十一年三月十五日起歇業及註銷營利事業登記，兩造間契約已於九十一年二月間終止，而兩造就營收所得既已有分成約定，上訴人請求八個月薪資並無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回上訴。
三、本件被上訴人於九十年六月間獨資設立彩虹音樂書房，於同年七月間開辦社區安親才藝發展中心兼營安親班等業務，並於同年八月聘請上訴人經營安親班及附屬才藝教室，就安親班及附屬才藝教室營收所得，約定分成方式為上訴人收取其中百分之七十毛利，被上訴人收取其中百分之三十毛利；被上訴人於九十一年二月間，將其以手寫記載「敬愛的姜老師：上學期的彩虹音樂書房已至縣政府撤銷登記，不再從事營利事業，此張因此失效，非常感謝過去的努力，這個過程，求主繼續引導您的路程，願平安」等語之備忘錄交付上訴人，並告知彩虹音樂書房將停止營運，嗣被上訴人自九十一年三月十五日起辦理歇業及註銷營利事業登記等情，為兩造所不爭執，復有營利事業登記證、臺東縣稅捐稽徵處函、備忘錄、臺東縣政府函等件在卷可稽（以上均為影本），應堪信為真實。是本件所應審究者，為上訴人請求被上訴人給付自九十年八月起至九十一年三月止，合計八個月之僱傭薪資有無理由？為斷。
四、得心證之理由：
（一）經查：上訴人所提出「彩虹音樂書房社區安親才藝發展中心備忘錄」（見原審卷第六頁），被上訴人雖抗辯稱係上訴人單方面製作，未經其簽認等語，惟查：就備忘錄記載內容，被上訴人業已自認：「這備忘錄中，我們有共同認知一部分的事實是有效的。」、「（何部分有效？）第一部分的分成比例的部分有效，我們曾有口頭約定，但是我們沒有作成書面。」等語（見本審卷第一宗第一三五頁、第一三六頁）。再者，上訴人確曾據此約定之分成方式，自九十年八月起至九十一年三月止，按月給付被上訴人安親班及附屬才藝教室營收所得百分之三十毛利，亦有上訴人提出之依三七分成拆帳所得記錄（見原審卷第三四頁至第四０頁）附卷為憑，是上開備忘錄第一點記載有關安親班及附屬才藝教室營收所得分成，由上訴人收取其中百分之七十毛利，被上訴人收取其中百分之三十毛利之約定，係經兩造同意並據以執行，應堪認定，上訴人此部分主張，堪信真實。
（二）次查：上訴人於本院復陳稱：「當時確實有約定分成被上訴人分百分之三十的毛利，我分百分之七十，我的部分必須支付老師鐘點費、交通費、學生的午餐、點心費、教學所需的費用，全部在百分之七十內支出，盈虧由上訴人自行負擔，八個月下來，只有盈餘四萬多元‧‧‧，如果有盈餘，就歸我所有」（見本審卷第二宗第一六四頁）、「百分之七十並非薪資。是經營費用包括點心費、中餐、老師的薪資、交通費的車資、學生的參考書、測驗卷、棉被等。如有盈餘，才歸於我，我所說的百分之七十是盈餘自負」等語（見本審卷第二宗第一九０頁）。被上訴人於本院亦稱：「（上訴人在該書房有無固定的薪資？）沒有固定薪資，是毛利的百分之七十，如果他有聘老師的話，他自己負擔該老師的費用，也就是學生越多，收入就越多，要聘的老師就越多，他聘的老師就由他自己負擔。」、「（如何知道收取的學費是多少？）上訴人會列明細給我，我從中收取百分之三十的毛利。因為我還要負擔稅金、水電、營業稅」等語（見本審卷第二宗第一八九頁、第一九０頁）。則依兩造上開所陳，並揆之右揭說明，安親班及才藝教室營收所得，既由上訴人收取其中百分之七十毛利，被上訴人收取其中百分之三十毛利，且上訴人已據此約定之分成方式，自九十年八月起至九十一年三月止，按月給付被上訴人安親班及附屬才藝教室營收所得百分之三十毛利，而上訴人亦自承就其收取百分之七十部分自負盈虧責任，是上訴人受聘經營安親班及才藝教室時，兩造顯已有約定受聘期間內上訴人收取報酬之方式，此後並據之執行，上訴人再請求被上訴人應給付九十年八月起至九十一年三月止，期間之薪資報酬，即無足採。
五、綜上所述，上訴人主張依僱傭關係請求被上訴人給付受僱期間之薪資二十四萬元及自九十一年四月一日起至清償日止按法定利率計付之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由部分雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請調查公私立幼教機構所長或園長薪資、及兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均核於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年二月十八日
臺灣臺東地方法院民事庭~B審判長法官王漢章~B法官陳兆翔~B法官簡芳潔右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十四年二月十八日~B法院書記官李春菊