裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1164號上訴人即被告張 寅康 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第640號中華民國101年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 張寅 康明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第二條第一項第三款列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第二十條第一項第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
（一） 張寅康 意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷 他命之犯意，於如附表一所示之交易時間、交易地點，以如附表一所示之交易價格，各販售如附表一所示數量之愷他命予如附表一所示之購毒者 李韋璇 、 江勝興 、 莊易 霖等人，並收取買賣價金。
（二）張寅康基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如附表二所示之時間、地點，各無償提供摻有微量（約零點一至零點二公克）愷他命之香菸，予如附表二所示之受讓者 楊絜甯 、 羅毓萱 、 劉以庭 、李韋璇、 呂培伶 等人施用。
二、嗣經警於一０一年一月十七日下午四時許及五時三十分許，分別前往臺中市○區○○街○○○號澄清醫院急診室及張寅康當時位於臺中市○○區○○路二段一六八號十四樓之六居所執行搜索，先後扣得其所有並供販賣使用之第三級毒品愷他命（數量分別為毛重零點七公克一小包、毛重四十六點九公克一包及以紙杯盛裝毛重四點二公克、自K盤刮下毛重零點三公克，驗後淨重合計四十九點六六五三公克，如附表五編號一所載），暨扣得其供販賣予附表一編號四所示之 莊易霖 及無償轉讓予附表二編號三至六所示受讓者時使用之門號0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張，如附表五編號二所示）。
三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本案證人即如附表一、二所示之購毒者或受讓者李韋璇、江勝興、莊易霖、楊絜甯、羅毓萱、劉以庭、呂培伶等於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且未見檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。查本件被告張寅康及證人江勝興、莊易霖等所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，均經臺灣臺中地方法院以一００年度聲監字第一０二四、一三二一號、一００年度聲監續字第一０二一、一一八四、一
三三三、一三三四、一四七四、一四七五、一六０四、一六０五號核准在案，經核被告等所涉犯之販賣第三級毒品罪，均係最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞；又司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，經本院踐行證據調查程序，於審理期日亦已踐行提示並告以要旨，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前開部分外，其餘本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告張寅康於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與如附表一所示之購毒者李韋璇（見偵字第二四０五號卷第一一四、一二一頁）、江勝興（見偵字第二四０五號卷第六七至六九、七五至七七頁）、莊易霖（見偵字第二四０五號卷第九四、九五、一０二、二五七頁）、如附表二所示之受讓者楊絜甯（見偵字第二四０五號卷第一三八、一四一頁）、羅毓萱（見偵字第二四０五號卷第
一五三、一六一頁）、劉以庭（見偵字第二四０五號卷第一
六九、一七五頁）、李韋璇（見偵字第二四０五號卷第一一
五、一二０、一二一頁）、呂培伶（見偵字第二四０五號卷第一三三頁反面）等於警詢及檢察官偵查中之證述情節均相符合，並有原審核發之通訊監察書及電話附表、如附表一、二所示行動電話門號之查詢資料暨被告分別與附表一、二所示購毒者、受讓者等持用行動電話門號之雙向通聯紀錄（均外放），且有如附表編號三、四所示內容之行動電話通訊監察譯文、原審核發之搜索票、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（見偵字第二四０五號卷第二八至四三頁）。又如附表一、二所示之購毒者、受讓者經採集其等之尿液送驗後，尿液中均呈愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿易代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷足憑（分見偵字第二四０六號卷第五五頁、偵字第二四０七號卷第三四頁、偵字第二四０五號卷第二六九至二七一、二七三、二七八、二八０、二八一、三０五至三０九頁），足認上開證人均有施用第三級毒品愷他命之習性，且足以證實渠等前開證詞為可採信。此外，本件復有一０一年一月十七日所扣獲被告張寅康所有且供其販賣使用之第三級毒品愷他命（數量分別為毛重零點七公克一小包、毛重四十六點九公克一包及以紙杯盛裝毛重四點二公克、自K盤刮下毛重零點三公克，驗後淨重合計四十九點六六五三公克，如附表五編號一所載），及供被告張寅康販賣予附表一編號四所示之莊易霖及無償轉讓予附表二編號三至六所示受讓者時使用之門號0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張，如附表五編號二所示）等可資佐證，而上開扣案之愷他命，經檢驗後確檢出第三級毒品愷他命成分，亦有行政院衛生署草屯療養院出具之鑑驗書一件在卷可參（見偵字第二四０五號卷第二八八至二九一頁），綜上，堪認被告之自白應與事實相符。至於辯護人雖主張就附表二編號二部分，再予傳訊證人羅毓萱，以查明被告事前並未曾同意證人可無償施用被告所有之愷他命云云；然上開部分，除已據被告張寅康坦認在卷外，亦經證人羅毓萱於警、偵訊中證述無誤，是以此部分之事證堪稱明確，本院認顯無再予傳訊證人羅毓萱之必要，併此說明。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告張寅康與附表一所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第三級毒品愷他命之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開販賣及轉讓之犯行均堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局於九十九年三月十九日以FDA消字第0990013233號函、九十九年四月九日以FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件分別敘述明確。而查本件所查獲之愷他命為白色結晶，均非注射針劑，其非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本件被告等所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
（二）又按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第二條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪或轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）五百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第三款將愷他命列為第三級毒品，同法第四條第三項、第八條第三項亦各定有販賣第三級毒品罪、轉讓第三級毒品罪，九十八年五月二十日修正後法定刑分別為「五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。」、「三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」。故就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第四條第三項之法定本刑，較藥事法第八十三條第一項之法定本刑之罪為重；而轉讓第三級毒品部分，則藥事法第八十三條第一項之法定本刑顯較毒品危害防制條例第八條第三項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第四條第三項之規定處斷，至轉讓第三級毒品愷他命部分，則應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪論處（最高法院九十八年度臺上字第三五六九號、九十九年度臺上字第二０四一號判決意旨參照）。而本件被告張寅康所為如附表二所示各次轉讓愷他命之數量，約僅零點一至零點二公克乙節，業據被告張寅康供承明確，本件復無其他積極證據，足認其分別所轉讓愷他命之淨重已逾行政院九十三年一月七日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達二十公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第十一條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於九十八年十一月二十日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑之餘地。又被告張寅康於如附表二編號四、五所示轉讓未成年人李韋璇（000年0月00日生，行為時為滿十八歲，未滿二十歲之未成年人）之犯行，雖依毒品危害防制條例第九條規定加重其刑至二分之一後，其法定最重本刑為有期徒刑四年六月，然仍較上開藥事法第八十三條第一項之法定刑為輕，是此部分之犯行，揆諸前揭說明，仍應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，併予敘明。
（三）是核被告張寅康就附表一部分所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪；就附表二部分所為，各係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪。又據被告於警詢 陳明 ，伊於為警查獲前，最後一次購買愷他命時間，係於一０一年一月五、六日許，在臺中市○區○○街、 崇德 路路口，以新臺幣一萬二千元之代價，向一綽號小Ｄ之不詳男子購入五十公克等語（見偵字第二四０五號卷第二十頁），是本件扣案之愷他命（驗後淨重合計四十九點六六五三公克，如附表五編號一所載），自係該次購入後所剩餘，則除附表一編號四所示之犯行，被告於販賣前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪外（因該次被告於販賣時所持有之愷他命數量，淨重已逾二十公克，業已該當毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品逾法定數量罪），其餘於一０一年一月
五、六日前即附表一編號一至三所示各次販賣愷他命時所持之數量，均無積極證據證明各該次所持有之愷他命純質淨重超過二十公克，即無該當毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。又被告張寅康所犯如附表二所示之轉讓偽藥罪部分，因藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。公訴意旨認附表二編號四、五所示轉讓愷他命予滿十八歲之未成年人李韋璇部分，應論以毒品危害防制條例第九條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟此二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條之規定予以變更起訴法條。被告張寅康所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。
（四）再按新修正毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院九十八年度臺上字第六九二八號判決意旨參照）。查被告張寅康就其所犯如附表一所示之販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，各有卷附筆錄可稽，爰依上開之規定，予以減輕其刑。至修正後毒品危害防制條例第十七條第二項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第四條至第八條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。本件被告張寅康犯如附表二所示轉讓偽藥愷他命之行為，分別具藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第三項或同條例第九條規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第八十三條第一項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地（最高法院九十九年度臺上字第一三六七、二四七六號判決意旨參照）。
（五）另刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院九十八年度臺上字第六三四二號判決意旨參照）；按販賣第三級毒品罪之法定刑為「處五年以上有期徒刑，得科七百萬元以下罰金。」，本件被告張寅康所犯販賣第三級毒品最部分，經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，有期徒刑部分可減輕為二年六月以上有期徒刑，已無情輕法重之情況，自無適用刑法第五十九條之規定再予酌量減輕其刑之必要，附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告張寅康犯罪事證明確，除就附表二編號四、五部分，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更原起訴法條，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告張寅康無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其因年輕識淺，未能洞悉毒品之危害，法治觀念淡薄，且前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，且被告於審理時均坦承犯行，態度良好，並考量其販賣毒品期間非長，販售毒品之次數與數量非多，所獲不法利益尚非鉅大，及被告張寅康轉讓愷他命之行為態樣，僅係將愷他命摻入香菸中供他人施用，相較於直接轉讓實體之愷他命，或無從認定有營利意圖而論以轉讓之有償交易之情形，犯罪之情節及所轉讓之數量實屬輕微等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑四年二月；復說明扣案如附表五所示之第三級毒品愷他命及所持用之行動電話（含SIM卡）暨販賣毒品所得均應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之理由（詳後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告張寅康上訴意旨雖主張原審量刑過重云云；惟按，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度台上字第六六九六號、七十五年度台上字第七０三三號判例要旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決意旨參照）；經查，原審判決業已詳予載明論罪之理由，且已具體斟酌刑法第五十七條所列情形而為量定，所量處之刑並無失之過重之情事；至辯護人雖引同案被告江勝興為例（江勝興部分經原審判處應執行有期徒刑三年十月確定），認原審量刑有失出之處云云，惟本案中被告張寅康所犯販賣第三級毒品部分，各次販賣金額均遠逾於江勝興，且被告張寅康另犯有六次轉讓偽藥之罪，是以被告張寅康與江勝興間，量刑之條件已有不同，則其等各自所量處之刑度，暨所定之應執行刑，顯然不適宜互為比擬，辯護人前開所指，自有未洽。綜上所陳，本件被告張寅康之上訴為無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。次按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物，又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第三十八條第一項第一款之規定（最高法院一百年度第三次刑事庭會議決議參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院九十七年度臺上字第四０六八號判決參照）。查扣案之第三級毒品愷他命（數量分別為毛重零點七公克一小包、毛重四十六點九公克一包及以紙杯盛裝毛重四點二公克、自K盤刮下毛重零點三公克，驗後淨重合計四十九點六六五三公克，如附表五編號一所載），因均屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，於最後一次犯行即附表一編號四主文項下諭知沒收（原審誤於附表二編號五最後一次轉讓犯行項下宣告沒收雖有未當，然因於判決結果無影響，當毋庸撤銷原審判決）。
（二）次按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。再毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。查：⑴本件被告張寅康因販賣第三級毒品所得之財物，各如附表一所示，雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第十九條第一項規定分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。⑵扣案之門號0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張，如附表五編號二所示），乃被告張寅康販賣予附表一編號四所示之莊易霖時使用之工具，有卷附之通訊監察譯文及通聯紀錄可查，且為被告張寅康所有，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。又上開行動電話亦係被告張寅康用以無償轉讓予附表二編號三至六所示受讓者時使用之犯罪工具，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定，於附表二編號三至六所示主文項下，分別宣告沒收。至附表一編號二、三部分，卷附通訊監察譯文係證人江勝興與證人莊易霖間之通聯，並無積極證據足認被告張寅康有使用上開行動電話及搭配門號與證人莊易霖聯絡；另附表二編號一部分，被告張寅康雖與證人楊絜甯有通聯紀錄，然該次通聯非為轉讓偽藥之目的而聯絡等情，亦據被告張寅康陳明無訛（見原審卷第一０三頁），是此部分均不在各該罪主文內諭知沒收。
（三）至本案其餘之扣案物品，均無積極證據證明與本件各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國101年9月26日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官胡忠文法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國101年9月26日附表一：張寅康販賣第三級毒品愷他命部分┌─┬─┬────┬────┬────┬────┬────┬───────┐│編│購│交易過程│通訊時間│交易時間│交易地點│毒品種類│主文││號│毒│││││及交易價││││者│││││格││├─┼─┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┤│一│李│張寅康於││100年7│臺中市北│第三級毒│張寅康販賣第三│││韋│右列時間││月初某日│ 屯區崇德 │品愷他命│級毒品，處有期│││璇│、地點交│││路二段16│1包（約│徒刑貳年陸月。││││付毒品予│││8號14樓│1公克）│未扣案之販賣第││││李韋璇，│││之6張寅│，交易價│三級毒品所得新││││並收取價│││康住處│格新臺幣│臺幣伍佰元沒收││││金。││││（下同）│，如全部或一部││││││││500元。│不能沒收時，以│││││││││其財產抵償之。│├─┼─┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┤│二│江│由江勝興│100年9│100年9│臺中市北│第三級毒│張寅康販賣第三│││勝│以所持用│月29日晚│月30日凌│屯區崇德│品愷他命│級毒品，處有期│││興│門號0955│上10時37│晨4時30│路二段16│20公克，│徒刑貳年拾月。││││038575號│分22秒、│分許│8號14樓│交易價│未扣案之販賣第││││行動電話│100年9││之6張寅│格8000元│三級毒品所得新││││與莊易霖│月30日凌││康住處│。│臺幣捌仟元沒收││││所持用09│晨1時6││││，如全部或一部││││00000000│分07秒、││││不能沒收時，以││││號行動電│2時31││││其財產抵償之。││││話聯絡，│分34秒│││││├─┤│委請莊易├────┼────┤├────┼───────┤│三││霖代為與│100年10│100年10││第三級毒│張寅康販賣第三││││張寅康聯│月8日凌│月8日凌││品愷他命│級毒品，處有期││││絡購買事│晨1時10│晨2時30││25公克，│徒刑叁年。未扣││││宜。張寅│分52秒、│分許││交易價格│案之販賣第三級││││康於右列│1時37分│││10000元│毒品所得新臺幣││││時間、地│27秒、1│││。│壹萬元沒收，如││││點交付毒│時46分35││││全部或一部不能││││品予江勝│秒、2時││││沒收時，以其財││││興，並收│20分50秒││││產抵償之。││││取價金。││││││├─┼─┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┤│四│莊│由莊易霖│101年1│100年1│臺中市北│第三級毒│張寅康販賣第三│││易│以所持用│月12日晚│月12日晚│屯區崇德│品愷他命│級毒品，處有期│││霖│門號0978│上9時10│上11時許│路二段16│6包，交│徒刑貳年捌月。││││035579號│分28秒││8號14樓│易價格│扣案如附表五編││││行動電話│││之6張寅│6000元。│號一、二所示之││││與張寅康│││康住處││物均沒收；未扣││││所持用門│││││案之販賣第三級││││號092670│││││毒品所得新臺幣││││6216號行│││││ 陸仟元 沒收，如││││動電話聯│││││全部或一部不能││││絡。張寅│││││沒收時，以其財││││康於右列│││││產抵償之。││││時間、地│││││││││點交付毒│││││││││品予莊易│││││││││霖，並收│││││││││取價金。││││││└─┴─┴────┴────┴────┴────┴────┴───────┘附表二：張寅康轉讓偽藥愷他命部分┌─┬───┬────┬─────┬─────┬────────────┐│編│受讓者│通訊時間│轉讓時間│轉讓地點│主文││號││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────┤│一│楊絜甯│100年8│100年8月│臺中市北屯│張寅康明知為偽藥而轉讓，││││月22日晚│22日晚上○○○區○○路二│處有期徒刑肆月。││││上9時12│時許│段168號14│││││分23秒││樓之6張寅│││││││康住處││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────┤│二│羅毓萱││100年10月│臺中市清新│張寅康明知為偽藥而轉讓，│││││間某日│溫泉會館房│處有期徒刑肆月。││││││間內││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────┤│三│劉以庭│100年11│100年11月│臺中市北屯│張寅康明知為偽藥而轉讓，││││月16日晚│16日晚○○○區○○路二│處有期徒刑肆月。扣案如附││││上8時18│時30分許│段168號14│表五編號二所示之物沒收。││││分29秒││樓之6張寅│││││││康住處││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────┤│四│李韋璇│100年12│100年12月│臺中市北屯│張寅康明知為偽藥而轉讓，│││（81年│月4日凌│4日凌○○○區○○路二│處有期徒刑肆月。扣案如附│││7月18│晨2時29│時40分許│段168號14│表五編號二所示之物沒收。│││日生，│分37秒││樓之6號張││││行為時│││寅康住處││├─┤為滿18├────┼─────┤├────────────┤│五│歲，未│101年1│101年1月││張寅康明知為偽藥而轉讓，│││滿20歲│月17日凌│17日凌晨2││處有期徒刑肆月。扣案如附│││之未成│晨2時9│時20分許││表五編號二所示之物沒收。│││年人）│分22秒││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────────────┤│六│呂培伶│101年1│101年1月│臺中市北屯│張寅康明知為偽藥而轉讓，││││月15日凌│15日凌○○○區○○路二│處有期徒刑肆月。扣案如附││││晨3時34│時許│段168號14│表五編號二所示之物沒收。││││分25秒、││樓之6張寅│││││3時57分││康住處│││││10秒、4│││││││時6分27│││││││秒││││└─┴───┴────┴─────┴─────┴────────────┘附表三：張寅康販賣第三級毒品部分之通訊監察譯文┌─┬─────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│證明之犯罪│通訊聯絡方式│通訊開始時間│通訊監察譯文││號│事實││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│附表一編號│江勝興所持用│100年9月29│A：你在哪│││二之犯罪事│之0000000000│日晚上10時37│B：我在家阿│││實│號行動電話（│分22秒│A：幫我開門││││代號A）撥打││B：好││││莊易霖所持用├──────┼──────────────┤│││之0000000000│100年9月30│A：你還在家嗎││││號行動電話（│日凌晨1時6│B：對││││代號B）│分07秒│A：我過去找你││││││B：好││││├──────┼──────────────┤││││100年9月30│A：開│││││日凌晨2時31│B：好│││││分34秒││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│二│附表一編號│莊易霖所持用│100年10月8│B：你在哪裡│││三之犯罪事│之0000000000│日凌晨1時10│A：我在大連│││實│號行動電話（│分52秒│B：你過來找我快點││││代號B）撥打││A：你在哪││││江勝興所持用││B：在家四平路││││之0000000000││A：喔好好掰掰││││號行動電話（││││││代號A）│││││├──────┼──────┼──────────────┤│││江勝興所持用│100年10月8│A：你在忙嗎││││之0000000000│日凌晨1時37│B：對呀怎麼了你過來崇德找我││││號行動電話（│分27秒│啦││││代號A）撥打││A：喔好好好││││莊易霖所持用├──────┼──────────────┤│││之0000000000│100年10月8│B：你在哪裡││││號行動電話（│日凌晨1時46│A：我在12呀││││代號B）│分35秒│B：好好你等我下去││││││A：好好││││├──────┼──────────────┤││││100年10月8│A：我到了幾樓│││││日凌晨2時20│B：十四樓你沒去過你在大廳了│││││分50秒│嗎││││││A：嘿││││││B：他下去帶你了掰掰││││││A：掰掰│└─┴─────┴──────┴──────┴──────────────┘附表四：張寅康轉讓偽藥部分之通訊監察譯文┌─┬─────┬──────┬──────┬──────────────┐│編│證明之犯罪│通訊聯絡方式│通訊開始時間│通訊監察譯文││號│事實││││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│一│附表二編號│張寅康所持用│100年8月22│B：晚一點在過去你家│││一之犯罪事│之0000000000│日晚上9時12││││實│號行動電話（│分23秒│││││代號A）撥打││││││楊絜甯所持用││││││之0000000000││││││號行動電話（││││││代號B）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│二│附表二編號│劉以庭所持用│100年11月16│B：你在家嗎？│││三之犯罪事│之0000000000│日晚上8時18│A：在啊│││實│號行動電話（│分29秒│B：我上去找你││││代號B）撥打││A：好││││張寅康所持用││││││0000000000號││││││行動電話（代││││││號A）│││├─┼─────┼──────┼──────┼──────────────┤│三│附表二編號│李韋璇所持用│100年12月4│B： 康康 ，我快到了│││四之犯罪事│之0000000000│日凌晨2時29│A：你在管理室喔│││實│號行動電話（│分37秒│B：我快到了││││代號B）撥打││A：好││││張寅康所持用││││││之0000000000││││││號行動電話（││││││代號A）│││└─┴─────┴──────┴──────┴──────────────┘附表五：沒收物品┌─┬──────────────────────┬────┬──────┐│編│物品名稱及數量│所有人/│備註││號││持有人││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│一│第三級毒品愷他命（驗後淨重合計49.6653公克）│張寅康│已扣案││││││├─┼──────────────────────┼────┼──────┤│二│SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含行動電話門│張寅康│已扣案│││號：0000000000號SIM卡1枚）│││└─┴──────────────────────┴────┴──────┘