臺灣南投地方法院105年度勞簡字第2號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院105年勞簡字第2號民事判決

裁判日期：民國105年12月08日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣南投地方法院民事判決105年度勞簡字第2號原告 林錦章 訴訟代理人 楊博任 律師被告陽光大第管理委員會法定代理人 林榮豐 訴訟代理人 劉明章 訴訟代理人 王素玲 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國105年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾萬陸仟零陸拾元及自民國一百零四年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬陸仟零陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）528,930元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國104年12月10日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第1、74頁）。嗣於105年2月4日具狀變更，再於105年2月25日本院行準備程序時當庭變更訴之聲明，最終將聲明第1項減縮為：被告應給付原告421,974元，自起訴狀繕本送達之翌日即104年12月10日至清償日止，按年利率5%計算之利息。核原告所為聲明之減縮，同以原告係受僱於被告之勞工，被告於104年10月10日違法解雇原告且未給付短付工資、預告工資、資遣費、特休及例假日加班工資等費用為基礎事實，其請求之基礎事實同一，且符合減縮應受判決事項之聲明之要件，依上開規定應予准許。
二、次按，通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第427條第1項或第2項之範圍者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理。同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第四條第一款定有明文。經查，本件原告起訴請求被告給付短付工資、預告工資、資遣費、特休及例假日加班工資，訴訟標的價額原為528,930元，應適用通常程序，惟原告於本院審理中減縮聲明後，訴訟標的價額變更為421,974元，依據上開辦法及民事訴訟法第427條第1項規定，應由原法官依簡易程序繼續審理，本院亦於105年11月24日言詞辯論時詢問兩造意見後，當庭裁定本件改用簡易程序審理，故本件依法改依簡易程序進行審理程序，併予說明。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠原告自98年6月17日起至104年10月10日擔任被告之管理員，
兩造約定6個月之定期勞動契約，原告之上班時間為每日下午2時30分起至晚間10時30分，全年無休，約定薪資為每日800元（即月平均工資為24,000元），但每月僅實際領取工資23,250元（上班31日）或22,500元（上班30日），換算每日實際領取薪資為750元。期滿後，原告仍持續擔任被告之管理員提供勞務，被告不為反對而繼續受領勞務並支付薪資，兩造間之勞動契約應為不定期勞務契約。然原告於104年10月10日當日到班後，被告之主任委員突以原告年齡超過70歲為由，對原告表示立即終止兩造間勞僱關係，原告遂於104年10月12日向南投縣政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣兩造於104年10月21日進行調解時，被告竟稱兩造間未訂立勞動契約，改稱依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定終止勞動契約，並表示希望以1個月資遣費與原告達成協議，因原告不同意調解不成立，被告又於104年10月27日寄發存證信函請求原告返還侵占之款項。
㈡被告雖於104年10月9日召開臨時管委會會議，於翌日以「會
議討論內容」所載原告年逾70歲之理由予以解聘，然該書面並非會議紀錄，不能以此作為解聘依據。再者，被告解聘原告後，即聘請年逾73歲之訴外人 李俊鎰 擔任管理員，顯見以年逾70歲作為解聘原告之理由，即有不當。又被告提出之「聘僱人員離職申請書」非原告所填寫，而所載離職原因與說明一欄之字跡並不相同，應是事後填寫。況告以原告有侵占挪用管理費、帳目不清、管理費未結清之情形，認為原告違反工作規則，然被告並無工作規則，原告無從違反之；且被告前以原告帳目不清為由，向臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）提起侵占告訴，業經南投地檢署檢察官以無從認定原告未即時繳付代收之管理費、受住戶即訴外人 陳惠芳 委託出租車位而收取每月有100元價差與被告無涉為由，做成105年度偵字第1905號不起訴處分，經臺灣高等法院臺中分院檢察署以105年度上聲議字第1442號再議駁回確定在案，故被告指摘原告有侵占挪用管理費，並以此解僱原告乃無理由，原告未有違反勞動契約或工作規則情節重大之行為。縱原告未即時繳回收取之管理費用而有疏失，但基於「解僱最後手段性原則」，被告不應認定為情節重大而解雇原告，如適當提醒原告，原告尚能在未來工作上多加注意，但非法解雇原告，讓原告頓失經濟來源，將造成原告陷於經濟困頓，實不符合比例原則。
㈢再者，被告係先以原告年逾70歲為由終止與原告間之勞動契
約，應屬勞基法第11條第5款規定之事由，被告雖又於勞資爭議調解會中主張依勞基法第12條第1項第4款規定終止與原告間之勞動契約，然被告不得於調解期間對原告為終止勞動契約之行為，該終止應為無效。且被告未於104年10月27日之存證信函對原告為終止勞動契約之意思表示，而遲至104年12月18日始以答辯狀表示依勞基法第12條第1項第4款終止與原告間之勞動契約，已逾勞基法第12條第2項之除斥期間，被告不得再依該款規定對原告主張終止勞動契約。
㈣本件被告終止與原告間之勞動契約，屬違法解雇，且被告亦
未依約定給付薪資及特別休假未休假完畢、國定假日與例假日上班之工資等情事，原告爰依勞基法第14條第1項第5、6款之規定終止勞動契約，並依兩造間之勞動契約及勞基法第
16、36、37、38、39條及勞工退休金條例第12條之規定，請求給付短付工資220,020元、預告工資28,200元、資遣費89,394元、特休加班工資13,160元、國定假日加班工資53,600元及例假日加班工資17,600元等費用，合計為421,974元。
並聲明：如上所述。
二、被告答辯略以：㈠依公寓大廈管理條例之管理委員會屬未分類之其他社會服務
業，行政院勞工委員會（即改制後之勞動部，下稱勞委會）依勞基法第3條第3項授權曾於87年12月31日以台（87）勞動一字第05960號函公告不適用勞基法，嗣於103年1月13日以勞動一字第1030130004號函公告自103年7月1日起適用勞基法，足認原告於103年7月1日以前並非適用勞基法之勞工，103年7月1日以後兩造間才有勞基法之適用。又兩造於99年7月1日所簽立之勞動契約書面，當時係三班制，故約定日薪為600元，爾後即未再辦理簽約，但原告仍繼續於被告處服務。復於100、101年間，由三班制變為二班制，日薪即調整為750元，是雙方始終無日薪800元之約定。原告所提出之勞動契約書面，其上所書寫之金額有遭塗改情形，塗改處亦無簽名或蓋章，其塗改後之金額即無效力，況此亦未經被告開會通過，無從拘束被告。且因原告自103年7月1日起始適用勞基法，應自該日起算請求資遣費之基數0.64較為合理。
㈡被告財務委員即訴外人 彭玉書 於104年10月3日發現有住戶即
訴外人 吳美玲 積欠104年7月至9月份之管理費未繳，乃向吳美玲催繳，詎吳美玲提出與繳款通知單流水編號相同之收據稱已於104年6月26日向原告繳納，彭玉書清查原告收受管理費存根，發現其中開立通知吳美玲繳交管理費之流水編號001339號單據之對帳聯及存根聯已遭撕毀丟棄，且104年6月26日收款登記簿內亦無記載有收受吳美玲繳納管理費之收款紀錄，致被告無從查悉吳美玲已繳費之事實，經彭玉書提示原告開立與吳美玲之收款收據後，原告才坦承其於104年6月26日收受吳美玲繳交之管理費後侵占挪用之違法事實，且為掩飾其侵占管理費之事實，才將流水編號001339號單據之對帳聯（第三聯）及存根聯（第四聯）撕毀丟棄。經彭玉書要求原告應歸還侵占之管理費後，原告方於104年10月3日另開立流水編號000900號收款單據，併同侵占之管理費交付彭玉書。之後，彭玉書擴大清查原告收費之情形，又發現住戶陳惠芳將其附屬之停車位交被告管理出租，租金收入每月1,500元直接抵充其應繳每季4,200元管理費（每月1,400元）之管理費，扣除後尚結餘300元由被告管理。然原告自103年1月起至104年3月止，每月收受停車位租金後，未依工作規則收款規定開立收款聯單，亦未將收取之租金交付被告，僅開立陳惠芳繳納4,200元管理費收款聯單併同4,200元管理費交予被告，每季侵占前述300元差額共計1,500元，嗣於104年10月9日由彭玉書發現上情後，原告才將其不法侵占之1,500元返還被告。原告亦會在半夜以手機通訊軟體LINE傳訊騷擾女性住戶，令女性住戶感到困擾。原告又從事仲介賺取佣金，或向住戶收取社區感應扣費用差額100元及遙控器差額250元。因管理員每日須將款項交接清楚，為工作規則首要要求之項目之一，管理員需將代收款項交接清楚為管理員工作規則首要之要求，亦為被告主任委員所要求之事項，係為管理員所應遵守之工作規則。原告卻利用管理員之職務機會，向住戶收取佣金或額外服務費，造成住戶對被告管委會之質疑，甚投訴管委會，違反工作規則之情節重大，被告乃於104年10月10日依勞基法第12條第1項第4款，以離職申請書載明原告「帳目不清（侵占挪用管理費）」、「騷擾住戶」、「未善盡管理員職責」、「管理費未結清」當面提示予原告，並由主委及財委口頭告知因上開事由解聘原告管理員職務即與原告終止兩造間之勞動契約，並無最後手段性的問題，亦未逾30天之除斥期間，且，依同法第18條第1款規定，被告無須給付原告資遣費及預告期間之工資。
㈢又因原告於103年7月1日以前並非適用勞基法之勞工，於該
日前無特別休假，亦無得請求國定假日、例假日上班之加班費。103年7月1日後原告每週上班5日，均有休假，並由原告推薦代班人員代班，被告亦以日薪750元交由原告轉給轉給代班人員，是原告並無權再請求國定假日及例假日之薪資。縱原告於103年7月1日至104年6月30日期間均未休假，依該期間法定基本工資日薪920元計算，與原告日薪差額為170元，短少給付之薪資計為62,050元；104年7月1日起至9月30日之基本工資日薪960元，與原告日薪差額為210元，此段期間短少給付之薪資計為19,320元，合計僅為81,370元。此外，被告對原告所請求104年10月1日至同月10日止之薪資9,600元部分無意見，然被告已於104年10月10日合法向原告終止勞動契約，兩造間之勞動契約即於斯時即已終止，原告無從再於104年11月25日提起訴訟並以起訴狀繕本送達作為終止之意思表示，不得請求104年10月11日起至11月21日止之薪資。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自98年6月17日起至104年10月10日擔任被告之管理員，任職期間為6年又4個月，上班時間為每日8小時。
㈡被告104年10月9日管委會開會討論內容有「⒉聘任管理員年
齡不可超過70歲在以前管委會就已做決議。⒊管理員幫忙住戶是職責所在不可任意向住戶討紅包或佣金不可洩漏大樓住戶的個資必須加以保密。不可用電話或LINE搔擾住戶。⒋管委會決議不再續聘林錦章先生擔任管理員工作，於10月10日辦理離職手續..」，被告在104年10月10日當面向原告林錦章口頭告知解僱。
㈢被告雇用原告之勞動契約應自103年7月1日起適用勞基法之
規定。勞動部公佈實行之基本工資自103年1月1日起至104年6月30日止為日薪920元；自104年7月1日迄今日薪為960元。
㈣原告於104年11月底對被告主張勞動基準法第14條第1項第5、6款之規定終止本件勞動契約。
四、兩造爭執事項：㈠原告每日薪資為何？換算每月平均薪資為何？㈡被告於104年10月10日解雇原告之事由為何？㈢原告是否有勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或
工作規則，情節重大者」之事由？被告何時知悉？被告何時對原告行使該條款之終止權？是否有逾越勞動基準法第12條第2項規定之30日除斥期間？㈣原告請求資遣費89,394元，是否有理由？預告工資28,200元
是否有理由？104年度應休之特別休假共有14日而未休之工資新台幣13,160元整是否有理由？自103年7月1日起至104年10月10日止，國定假日之加班費17,600元是否有理由？應休例假日之加班費53,600元，是否有理由？㈤原告請求自98年6月至104年9月之薪資差額170,100元是否有
理由？㈥原告請求被告給付自104年10月1日至同年月10日未給付之工
資，共計10日9,600元，是否有理由？原告請求被告給付自104年10月11日至同年11月21日未給付之工資，共計42日40,320元，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠本件原告主張兩造間之勞動契約約定薪資為每日800元，原
告實際領取之薪資為每月750元，被告應給付原告每日短少給付之50元差額一節，並提出被告聘用專、兼職約聘人員申請表為證（見本院卷第15頁），然為被告所否認，並抗辯原告所提上開申請表之聘用報酬遭塗改，兩造實際約定之金額確為750元等語，並聲請本院通知於98年至101年間擔任被告主任委員之證人 林松志 為證。經查：
⒈林松志於本院105年4月7日準備程序時到場結證稱：伊擔任
被告主委時，原告已經在當管理員了，聘用合約書上有寫聘用日薪600元，後來不知道何時有做口頭調整至800元；因為原來有3位管理員，執勤時間是早上7點到晚上11點，所以2位要上班，1位可以休假，原1天全部管理員費用是1,800元，平均每人每日600元，後來因為有1位離職，就調整為1日薪資1,500元，2個人自己去分，平均每人日薪750元，後又因為管理員反應時間到11點太晚，後來又把上班時間調整成上午6點30分至晚上10點30分，這是伊與被告委員討論的結果，經同意後也有向原告告知，原告也同意等語（見本院卷第165至166頁）。足見原告薪資原先為每日600元，一度調整為每日800元，然因工作時段調整，薪資亦隨同調為每日
750元，核與原告所提出申請表之聘用報酬塗改為800元一節相符，林松志之證詞足勘採信為真，本件原告之薪資應為
750元。⒉本件原告之薪資既經調整為每日750元，被告按每日750元給
付原告薪資，並無短少情形。原告以兩造間勞動契約約定之薪資為每日800元，請求被告補付自98年6月至103年6月間每日短少50元之薪資，自不足採。
㈡本件原告又主張被告原係以原告年齡超過70歲為由終止兩造
間勞僱關係，嗣於勞資爭議調解乃至以答辯狀主張依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，均不發生終止之效力，且原告非故意不為將代收款項交付被告，被告以此為由終止兩造間之勞動契約違反最後手段性原則等情，並提出會議討論內容、南投縣政府勞資爭議調解紀錄、郵局存證信函為證（見本院卷第16至第19頁背面），亦為被告所否認，並抗辯被告之主任委員及財務委員於104年10月10日以離職申請書載明原告有「帳目不清（侵占挪用管理費）」、「騷擾住戶」、「未善盡管理員職責」、「管理費未結清」情事，當面提示並口頭告知以上開事由解聘原告管理員職務而終止兩造間之勞動契約等語，並提出被告聘僱人員離職申請書為佐（見本院卷第99-1頁），復傳喚被告財務委員彭玉書到場作證。查：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約；雇主依前項第四款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。而在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞動基準法第70條訂定之工作規則為必要，此觀之勞動基準法第12條第1項第4款，將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形甚明。上訴人既受僱為被上訴人公司之載貨司機，自應誠實執行職務，負有不得侵占所持有貨物之義務，為該勞動契約之內涵，不因未將所負誠實之義務明定於工作規則中而影響。按勞工違反勞動契約情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。被上訴人係以貨運為業，將託運物品送交受貨人，為其營業之重要內容，上訴人所侵占之蠟燭雖僅3箱，但既違反不得侵占所持有貨物之忠誠義務，且有害於被上訴人之營業，自有違反勞動契約且情節重大之情事（最高法院86年度台上字第353號判決意旨參照）。又按管理委員會之職務如下：七、收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。公寓大廈管理條例第36條第7款。故縱公寓大廈管理委員會（下稱管委會）未明確訂立工作規則，若依受雇之管理員應執行之職務內容觀察，有為管委會代為收繳管理費之義務，且管委會收繳管理費為為其重要職務，不論受雇之管理員侵占之財物價值如何，其既違反不得侵占之忠誠義務，亦有害於管委會履行其職務，自應認為有違反勞動契約且情節重大之情事。
⒉再按，刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時
本不受其拘束，原告所提之附帶民事訴訟，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則本院依自由心證所為認定，應不受刑事判決所認定事實之拘束（最高法院50年台上字第872號判例意旨參照）。同理，刑事偵查之事實認定，對於獨立之民事訴訟裁判亦無拘束力，民事法院仍須本於調查之結果獨立認定事實。故本件原告因帳目不清（侵占挪用管理費）所涉刑事侵占部分，雖經被告提出告訴後，南投地檢署檢察官以原告無甘冒侵占罪責之高度風險，僅侵占4500元及4200元之小額款項，且原告於收受住戶繳交之管理費後，並未有特定之繳交期限，尚難逕以原告未即時繳付上開管理費，而認原告確有易持有為所有之侵占行為；原告受託出租停車位，每月並因而有100元之價差，該價差應歸屬於該住戶及原告，與外部人無涉，且原告確將住戶原應交付每季4200元之管理費交付被告，難認原告有何侵占之犯行等理由，做成105年度偵字第1905號不起訴處分書。然依上開說明，本院就原告是否涉及侵占挪用管理費之事實認定，不受刑事偵查認定結果之拘束，本院仍應本於調查之結果，獨立認定之。
⒊彭玉書於上開期日到場亦證稱：伊於104年10月3日向原告對
帳、查帳，發現一張編號001339繳費單據，代表已經繳費，實際上這筆費用於104年6月26日吳美玲就已經繳給原告了，直到查帳當日即104年10月3日原告才入帳，該帳在原告超過3個月，是伊去查帳原告才繳出來，且第三聯、第四聯都被撕毀，伊將此事向被告提出來；此外原告還有受其他住戶委託代收車位租金，並代抵扣管理費，但原告都有遲交情況；伊於104年10月5日與原告對這些帳，原告說有困難，等農保年金下來再結算，伊說不行，原告才把代收其中住戶 蘇哲宏 之金額4,200元交給我：伊有於被告104年10月9日開會時在場，並將原告侵占代收管理費之事告知被告，被告方決定要將原告解僱等語（見本院卷第161頁）。彭玉書上開證述情節核與被告提出編號001339、000900繳費單據相符（見本院卷第61、62頁），並考量彭玉書雖為被告財務委員，本有核對被告管理費收入之責，且與原告無嫌隙情形，不致故意繳費單據第三、四聯撕毀而將之誣賴給原告等情，足信彭玉書上開證詞為真。復審酌除欲掩飾實際收受款項情形外，並無刻意撕毀收費單據存根聯之必要，堪認原告確實於收受吳美玲繳納之管理費後，有將該筆本應交付被告知款項挪為己用，且為掩飾收受款項之事實，而將開立收費單據之存根聯撕毀之行為事實。
⒋承上述，無論管委會有無明確訂立工作規則，若依受雇之管
理員有為管委會代為收繳管理費之義務，其違反不得侵占之忠誠義務，亦有害於管委會履行其職務，縱然原告於104年10月19日將侵占之款項匯還被告，仍無從否定原告刻意撕毀繳費單據而有將代收款項挪為己用之主觀意圖，亦應認為有違反勞動契約且情節重大之情事。而依被告提出之管理員交接簿檢視事項第2項載明「代收款項是否交接清楚」（見本院卷第173至183頁），無論該交接簿記載檢視事項是否確為被告所定之工作規則，被告之管理員確實有為被告代收如管理費等款項之義務。本件被告於代為收繳吳美玲繳付之管理費後，將該筆款項挪為己用，更將所開立收費單據之存根聯撕毀掩飾侵占挪用款項之事實，顯已違反勞動契約且情節重大。
⒌彭玉書再於上開期日證稱：伊當天有以申請書當面告知解雇
原告，當天原告情緒較激動，但伊有照說明順序唸給原告聽原告不願意簽名；申請書伊於10月10日原告離開前寫的，確實沒有寫到不可以向住戶收取紅包及傭金等語（見本院卷第162至第163頁）。核與證人 蔡政宏 於105年10月13日本院行辯論程序時到場證述：被告決議要解僱原告，被告主任委員告知原告不再續聘、要解僱，原告反應非常激烈，飆罵了10幾分鐘，伊有聽到被告主任委員及在場人有告知解雇原因，，就是違反交辦事項如侵占公款，執勤睡覺，沒有善盡職責等，被告財務委員即彭玉書好像有拿1張單子要給原告填，單子內容伊沒有看，不知內容，原告拒填，要結算工資，原告也不收，後來原告罵完用走的離開，離開後隔天也沒有回來；被告本來打算先預告，但因為原告有被告的鑰匙，被告不信任原告，怕複製鑰匙、破壞社區所以才決定立即解僱；原告侵占公款部分因為彭玉書有把二聯單拿出來看，伊確認過有這樣的事情（見本院卷第393至395頁）等節；證人 路捷羽 於同日到庭證稱：當天伊出門要回家，經過管理室，伊與彭玉書是老鄰居很熟，走進來時就聽到彭玉書與原告講話，伊好奇就走過去問什麼事情，彭玉書手拿一堆文件，提到原告跟被告有帳目不清、跟住戶有一些問題等，說正在向原告解說，伊僅是好奇過去關心一下就上樓了，我停留時間很短、不到10分鐘等語（見本院卷第397至398頁），均大致相符，亦與被告提出之管理室監視器光碟截圖內容一致，縱然對於104年10月10日告知原告終止勞動契約之時間為白天或晚上有落差，或因距離上開時間已將近1年而有記憶上錯誤，仍堪信彭玉書、蔡政宏、路捷羽上開證詞為真實，被告之主任委員及財務委員彭玉書確實於104年10月10日終止兩造間之勞動契約時，即以口頭告知終止之事由，包括原告有侵占挪用管理費而該當違反勞動契約之情節重大之原因，距離被告104年10月3日（即原告另開立收費單據予吳美玲之日，見本院卷第62頁）僅10日，並未罹於勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，故兩造間之勞動契約於104年10月10日當日已經由被告合法終止。
㈢本件原告雖主張自98年6月17日起擔任被告之管理員，並以
被告違法終止勞動契約為由，請求給付資遣費、預告期間工資及104年10月10日後之工資云云。惟按，依第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。勞動基準法第18條第1款定有明文。承上述，本件兩造之勞動關係既因原告該當勞基法第12條第1項第4款之情形，遭被告於104年10月10日合法終止之，依上開規定，原告自不得請求資遣費及預告期間之工資。且因兩造於104年10月10日被告合法終止勞動契約後，即無勞動關係存在，原告亦無從請求被告給付104年10月10日後之工資。
㈣原告又主張其自98年6月17日至104年10月10日間擔任被告管
理員，工作年資為6年又4個月，期間原告全年無休，被告未給付原告國定假日及例假日上班之工資，亦未依給付原告特別休假而未修之日數換算之工資等節，亦為被告所否認，抗辯原告於103年7月1日以前並非適用勞基法之勞工，103年7月1日後原告每週上班5日，並無權請求國定假日及例假日之薪資等語，並提出原告出勤一覽表為證（見本院卷第64至68頁背面）。查：
⒈按適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。勞動
基準法施行細則第5條第2項定有明文。又勞委會於103年1月13日以勞動一字第1030130004號函公告：依公寓大廈管理條例規定成立並報備者，自民國103年7月1日起適用勞基法；未依該條例成立或報備者，自104年1月日起適用勞基法；採分階段適用勞動基準法。堪認經報備之公寓大廈管理委員會，其聘僱之受雇人自103年7月1日方有勞基法之適用。本件被告於90年7月11日向南投縣竹山鎮公所報備成立，其與受雇之原告應自103年7月1日起適用勞基法之規定。然關於原告工作年資之計算，應合併計算103年7月1日適用勞基法前之年資，即98年6月17日起至104年10月10日止，計6年4個月。
⒉次按，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；紀念日
、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作5年以上10年未滿者，每年應給予特別休假14日；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第36、37條、第38條第3款、第39條分別定有明文。查：
⑴本件原告工作年資為6年4個月，並自103年7月1日適用勞基
法等情，已如上述，且勞動部公佈實行之基本工資自103年1月1日起至104年6月30日止為日薪920元；自104年7月1日迄今日薪為960元等節，則為兩造所不爭執。復按，勞基法第38條之特別休假，因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第3款亦有明定。故原告於103年7月1日起，至被告於104年10月10日合法終止勞動契約之日止，依其6年4個月之工作年資，應享有14日之特別休假。被告抗辯原告因違反勞動契約及工作規則情節重大等可歸責原告之事由而遭終止勞動契約，原告不得請求未修特別休假之工資云云，考量被告應掌握原告之全部出勤狀況，卻未能提出原告確實已依勞基法第38條休滿14日特別休假之證據，被告上開抗辯不足採信。而依原告於103年7月1日至104年10月10日之平均每日薪資940元計算，原告得請求特別休假之工資為13,160元【計算式：940×14＝13,160】。
⑵本件原告另以擔任被告管理員期間，每日7日本應有1日為例
假日，原告卻全年無休為由，請求加倍給付休假日之工資云云。然觀諸被告提出之上開出勤一覽表，原告於99年7月至101年1月期間，最多連續上班日數為4日，合理推測原告於擔任被告管理員期間並無全年無休之情形，原告休息情況更遠優於每7日休假1日，則原告以工作全年無休為由，請求被告加倍發給休假日工作之工資，自不可採。
⑶又按，勞基法第37條所定紀念日如下：①中華民國開國紀念
日：1月1日。②和平紀念日：2月28日。③國慶日：10月10日。勞基法第37條所稱勞動節日，指5月1日勞動節。勞基法第37條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下：①春節：農曆1月1日至1月3日。②兒童節：4月4日。兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假。③民族掃墓節：定於清明日。④端午節：農曆5月5日。⑤中秋節：農曆8月15日。⑥農曆除夕：農曆12月之末日。⑦其他經中央主管機關指定者。勞基法施行細則第23條定有明文。本件原告自103年7月1日起適用勞基法，亦應於該日起之依勞基法所定應放假之日休假。被告雖抗辯於規定休假日由原告推薦人員代班，並將該日薪資交付原告轉給代班人員云云，然未舉證證明代班人員為何人，且依被告提出之上開出勤一覽表以觀，原告於99年10月10日、100年1月1日、100年4月4日、100年5月1日、100年10月10日等法定休假日仍有出勤紀錄，復參酌原告係於104年10月10日上班時遭被告口頭告知終止勞動契約等情，合理推斷原告於勞基法第37條規定之假日仍有出勤義務，以103年7月1日適用勞基法之日起，至104年10月10日被告合法終止兩造間之勞動契約之日止，勞基法第37條規定之應放假日共計有22日，及原告每日平均薪資為940元計算，原告得請求應休假日之工資為20,680元【計算式：940×22＝20,680】，本件原告請求被告給付應休假日之加倍工資17,600元，自屬合理。㈤本件兩造間勞動契約約定之日薪為750元，已如上述，而兩
造對於勞動部公佈實行之基本工資自103年1月1日起至104年6月30日止為日薪920元；自104年7月1日迄今日薪為960元等節，亦不爭執。而按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。為勞基法第21條第1項所明定。則原告自得請求被告補發自103年7月1日適用勞基法之日起至104年10月10日被告合法終止兩造間之勞動契約之日止，最低工資與實際領取工資之差額，即103年7月1日至104年6月30日止之差額170元【計算式：920-750＝170】、104年7月1日至104年9月30日止之差額210元【計算式：960-750＝210】，合計被告應補發原告薪資差額65,700元。另原告主張尚未領取104年10月1日至104年10月10日之薪資9,600元一節，為被告所不否認（見本院卷第150頁），原告乃得請求被告發給未遭終止勞動契約前之104年10月份（即104年10月1日至104年10月10日）薪資9,600元。
六、綜上所述，本件兩造間約定之每日薪資確為750元，而原告應侵占代收款項之行為遭被告以違反勞動契約及工作規則之情節重大為由，於104年10月10日合法終止兩造間之勞動契約，然自103年7月1日起，原告為適用勞基法之勞工，被告應補給原告未修特別休假工資13,160元、勞基法所定應放假日工資17,600元、與最低工資差額65,700元及104年10月1日至104年10月10日之薪資9,600元，合計106,060元【計算式：13,160+17,600+65,700+9,600＝106,060】。從而，原告依兩造間之勞動契約及勞基法第16、36、37、38、39條及勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付106,060元及自起訴狀繕本送達翌日即104年12月10日起算至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，本判決所命給付金額係未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；原告聲明願供擔保請准為假執行之宣告，核無必要，並准被告聲請，酌定供相當擔保金額後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、又本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中華民國105年12月8日
勞工法庭法官林奕宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（應附繕本）中華民國105年12月13日
書記官