裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第4133號民事判決
裁判日期：民國90年07月05日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第四一三三號
原告台中商業銀行股份有限公司北太平分行法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○
乙○○被告保證責任台中市第一信用合作社法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：原告未於最後言詞辯期日到場，據其以前言詞辯論所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：本院八十九年度執辰字第七四八二號強制執行事件，就被告保證責任臺中市第一信用合作社所分配新臺幣（下同）三百四十九萬六千四百七十五元之債權額，應減為新臺幣二百三十五萬四千七百一十五元。並將其減少的金額一百一十四萬一千七百六十元，改為分配給原告。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十四年十一月二十四日對訴外人 林松雄 所有之坐落臺中市○○區○○段○○○號建地暨地上建物門牌大墩二街十一巷五之一號三樓之不動產（下稱系爭不動產）聲請假扣押執行，且經鈞院以八十四年執全辰字第二七二五號函查封登記在案。訴外人林松雄、 劉月春 於八十五年六月六日，向被告借款五百萬元，期間三年，屆期未為清償，被告於八十九年四月八日聲請強制執行林松雄所有系爭不動產，並經鈞院以八十九年執辰字第七四八二號受理，並定於八十九年十二月十三日分配。惟被告之債權係原告查封後所發生之債權，非抵押權效力所及，應列為普通債權，與原告按債權比例分配。原告因此對分配表金額向民事執行處聲明異議，未獲被告所接受，因而提起本件訴訟，請求變更分配表所列之金額。
（二）被告對訴外人林松雄所有之系爭債權並非最高限額抵押權擔保範圍所及，蓋因該債權係發生於查封之後，最高限額抵押權存續期間乃不定期，乃以查封為存續之終止，自設定時至存續期間之終止存續期間內若無主權利存在，為從權利之抵押權即已失所附麗而消滅，此後再發生之債權乃僅為普通債權。
（三）最高限額抵押權所擔保之債權因最高限額抵押物之標的物經查封而確定，此乃因依強制執行法第五十一條第二項規定：「實施查封後，債務人就查封標的物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為對於債權人不生效力。」該條文之目的係專為保障執行債權人，且未規定須符合一定之要件或科執行債權人履行一定之作為義務，始受該條文之保障。如以「最高限額抵押權人知悉查封之事實，最高限額抵押權所擔保之債權始告確定」，用以否決前揭條文之規定，則將動搖查封之效力，換言之前揭條文有絕對優先適用之效力，故依該條之查封效力，即使系爭債權為被告最高限額抵押權擔保範圍所及，被告亦不得對抗執行債權人主張優先受償。
三、對於被告抗辯所為之陳述：
（一）被告所為答辯：「八十二年五月一日訴外人劉月春以訴外人林松雄為連帶保證人向被告所為之借款，直至不動產拍賣迄未清償。其中每年度雖於帳面上記載『轉帳』，但實際上債務人並未向被告清償，舊債務並未清償亦未消滅，實非原告所指於假扣押後所發生之新債權，原告所稱不實在。」果其主張為真實，其如何解釋上開借據之借款起迄日？又如何解釋其聲明參與分配所主張之利息起算日為八十八年六月七日及計算違約金基準日分別為八十八年七月八日、八十九年一月八日等事實？鑑於借據所載之借款日期係自八十五年六月六日起至八十八年六月六日，故轉帳應係債之更改，隨新債務之成立舊債務已因之而消滅。
（二）不論被告所主張之轉帳究為新債清償或債務更新，皆以有新債務之成立為前提，故原告主張被告據以聲明參與分配之債權乃發生於假扣押後。原告認轉帳乃新債清償，依民法第三百二條之原則性揭示，所謂「若新債務不履行時，其舊債務不消滅。」乃指在新債務履行以前，新舊債務並存，然債權人不能擇一請求，須先就新債務請求履行，觀被告於執行程序所為請求即係就新債務請求履行，與被告答辯所稱之舊債務即顯生矛盾，原告認轉帳乃債務更新，被告乃以新債務，即以發生於假扣押查封後之債權聲明參與分配，應無疑義。況不論新債清償或債務更新，皆以舊債務之曾經存在為前提，有舊債務曾經存在，始有探究新債務間關係之問題，若從未有舊債務存在之問題，何來新舊債務之問題，則被告據以聲明參與分配之債權，乃借款期自八十五年六月六日起至八十八年六月六是，債權本金五百萬之債權。
（三）金融事業之受任或受僱人員，不論處理委任事物或服勞務，因為有償，皆應盡善良管理人之注意義務，為授信作業時，即應注意擔保品之情況，用以判斷借款人之清償能力。被告提出之答辯以該筆借款係為轉帳，故未在徵信，即無從得之最高限額抵押之標的物業經查封事實之主張，實難令人信服。蓋既為新貸案件，即應重新評估該擔保品之現況，是縱鈞院八十四年十一月二十七日發函八十四年度執全辰字第二七二五號假扣押囑託查封登記函，未送達於被告，被告亦應執行法院囑託地政機關為查封登記而得知查封事實，是被告所為答辯之主張，無異承認有徵、授信之缺失存在或被告之徵、受信作業本身較一般金融機構草率。
三、證據：提出分配表一份、本院囑託查封登記函影本一份、保證責任臺中第一信用合作社借據影本一份、聲明異議狀影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）訴外人林松雄、劉月春於八十年十二月十二日，以林松雄所有之系爭不動產，向被告設定最高限額抵押權五百五十萬元登記完成。八十二年五月一日訴外人劉月春以訴外人林松雄為連帶保證人向被告所為之借款，直至不動產拍賣迄未清償。期中每年度雖於帳面上記載「轉帳」，但實際上債務人並未向被告清償，舊債務並未清償亦未消滅，實非原告所指於假扣押後所發生之新債權。
（二）原告聲請假扣押事件，鈞院八十四年十一月二十七日發函八十四年度執全辰字第二七二五號假扣押囑託查封登記函，副本收受者雖列有被告名稱，但被告並未收受該函副本，經查該查封登記函送情形，亦無被告送達紀錄，足證被告未受送達，被告並不知該假扣押情事。
（三）最高限額抵押權之特質之一為有決算期，在此結算期前所生之債權，凡在限額內均為抵押權效力所及。但查封並不能使決算期屆至，故不能因查封即使決算期提前屆至，妨礙債權之延續。最高限額抵押權其設定在查封前，其發生之債權縱係於查封之後，亦非就查封物為設定負擔，其擔保之債權最高金額既經登記，亦已有債權存在，於其他債權即無發生不測損害之可言，且本件並非強制執行法第五十一條第二項所指查封後設定負擔。
三、證據：提出他項權利證明書影本一份、借款申請書影本一份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十四年度執全字第二七二五號、八十九年度執字第七四八二號民事執行卷宗。
理由
一、本件原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張於八十四年十一月二十四日對訴外人林松雄所有系爭不動產聲請假扣押查封，經本院於八十四年十一月二十七日以八十四年執全辰字第二七二五號函囑託查封登記在案，訴外人林松雄、劉月春於八十五年六月六日，向被告貸款五百萬元，為假扣押查扣後所發生之債權，非最高限額抵押權所擔保之債權，惟被告卻以前揭債權係最高限額抵押權所擔保之債權，且未獲清償，聲請強制執行林松雄所有之不動產，並經本院八十九年執辰字第七四八二號強制執行案件分配表列為優先債權，因被告之債權應為普通債權，原告乃向本院民事執行處聲明異議，未獲被告所接受，為此提起本件訴訟，請求變更分配表所列之金額。
三、查訴外人林松雄於八十年十二月十二日，以所有系爭不動產，向被告設定最高限額抵押權五百五十萬元登記完成，系爭不動產經原告於八十四年十一月二十四日聲請假扣押查封，且經本院於同年月二十七日以八十四年執全辰字第二七二五號函囑託查封登記在案，該查封登記函並未送達被告等事實，業經本院調閱本院八十四年度執全字第二七二五號、八十九年度執字第七四八二號民事執行卷宗，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權始告確定，如抵押標的物為第三人查封，最高限額抵押權人尚未知悉，最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定（參照最高法院七十八年度第十七次民事庭會議）。被告為系爭不動產最高限額抵押權之抵押權人，系爭不動產嗣經原告聲請假扣押查封，惟該囑託查封登記函並未送達被告，被告自難知悉系爭不動產業經查封之事實，該最高限額抵押權所擔保之債權即未確定，被告於查封後借款五百萬元予劉月春，依上開說明，該五百萬元借款債權仍應為最高限額抵押權所擔保。再查，劉月春於八十五年六月六日向被告借款五百萬元，並非新貸案件，乃係先前所借五百萬元屆期未能清償，而另立借據，業據證人劉月春到庭證述明確，原告主張系爭借款係新貸案件，被告自應重新評估擔保品現況，得知悉系爭不動產業經查封之事實云云，即無可採。又民法第三百二十條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」依此規定，債務人劉月春先前之借款五百萬元舊債務既未清償，雖另立新借據負擔新債務，其原舊有之五百萬元借款債務，仍不消滅。故縱認為最高限額抵押權擔保之抵押物經查封，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，嗣後所發生之債權，如有礙執行效果，依強制執行法第五十一條第二項規定，對於執行債權人不生效力，惟被告對林松雄、劉月春之五百萬元借款債權，係查封前發生之債權，該五百萬元抵押債權自為該最高限額抵押權擔保之債權，為抵押權效力所及，被告應得就系爭抵押物賣得之價金，優先於原告之普通債權而受償。
五、原告以被告對林松雄、劉月春之五百萬元債權為普通債權為由，主張就系爭不動產拍賣得價金應與原告之普通債權按比例分配，即屬無據。從而原告訴請判命本院八十九年度執字第七四八二號強制執行事件之分配表，就被告保證責任臺中市第一信用合作社所分配之三百四十九萬六千四百七十五元之債權額，應減為二百三十五萬四千七百一十五元，並將其減少的金額一百一十四萬一千七百六十元，改為分配給原告，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年七月五日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官吳蕙玟右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年七月十日~B法院書記官