臺灣高等法院104年度上訴字第1128號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1128號刑事判決

裁判日期：民國104年07月09日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1128號上訴人即被告 張富山 選任辯護人 林順益 律師（法律扶助）上訴人即被告 李後 順選任辯護人 周承武 律師（法律扶助）上訴人即被告 周金富 選任辯護人 陳建州 律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院103年度訴字第270號，中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第11858、12738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、①張富山前因違反毒品危害防制條例，分別經臺灣桃園地方法院以97年度易字第604號判決處有期徒刑1年確定、以97年度審易字第1649號判決處有期徒刑10月確定、以97年度審訴字第2662號判決處有期徒刑1年1月、7月、應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經同法院以98年度聲字第4120號裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月確定；復因贓物案件，經同法院以98年度桃簡字第1386號判決處有期徒刑4月確定，再因違反毒品危害防制條例，先後經同法院以98年度易字第828號判決處有期徒刑8月確定、以98年度壢簡字第1570號判決處有期徒刑6月確定，並經同法院以98年度聲字第4119號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，復與前揭有期徒刑3年2月接續執行，於102年5月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，並於102年8月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。② 李後順 前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第996號判決分別處有期徒刑5月、10月確定，嗣經同法院以97年度聲字第2866號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於99年7月28日縮短刑期執行完畢。③周 金富前 因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第3151號判決處有期徒刑4月確定，於99年9月24日縮短刑期執行完畢；再因竊盜案件，經同法院以99年度壢簡字第1735號判決處有期徒刑6月確定，又因違反毒品危害防制條例，經同法院以99年度審訴字第1735號判決處有期徒刑1年1月確定，復因竊盜案件，經同法院以100年度易字第390號判決處有期徒刑8月，上訴後經本院以100年度上易字第2193號判決上訴駁回確定，上開各罪嗣經本院以100年度聲字第4598號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；再因違反毒品危害防制條例，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1435號判決處有期徒刑1年2月確定，並與前揭有期徒刑1年10月接續執行，於102年12月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束（接續執行另案侵占案件罰金易服勞役，於102年12月28日出監），並於103年2月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。
二、張富山因曾參觀 李清木 於桃園縣大溪鎮（已於民國103年12月25日改制為桃園市大溪區，下同）開設販賣雞血石等之藝品店而知悉李清木位於臺北市○○區○○路0段00號住處亦有擺設石頭類之藝術品，而與李後順、周金富共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於103年10月25日17時許，由李後順指路、張富山駕駛不知情之 邱俊富 所有車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載李後順及周金富，前往李清木及妻 高本惠子 上開住處，途中行經臺北市私立衛理女子高級中學時，李後順因恐車牌遭人認出乃獨自下車，另基於行使變造特種文書之犯意，以黑色膠帶黏貼之方式，將上揭懸掛於車輛上之車牌號碼由AHC-9378號變造為AMB-9878號，並繼續懸掛其上而行使之，足以生損害於車輛監理機關對於車牌稽核管理之正確性。嗣於同日19時20分許，張富山等3人抵達上開李清木及高本惠子住處後，由李後順按鳴門鈴，並佯稱送快遞，李清木雖因重聽未聞其佯稱快遞，惟係因誤認其為熟識之房仲人員而開啟庭院之大門，當李清木發現並非認識之人而欲關上門時，張富山、李後順與周金富即強行推開其住處大門而侵入，李後順並以雙手推著李清木進入屋內，嗣張富山以手勾住李清木之手臂喝令不要動，李後順則站在李清木身旁稱「我們好可憐、錢不夠、幫忙好嗎」等詞，周金富則徒手抓住高本惠子之右手手臂，另以腳擋住高本惠子，嚇阻高本惠子不可亂動，李後順復將手放入褲子口袋內上下移動佯裝內有武器，李清木、高本惠子時已分別為90歲、75歲高齡，面對張富山、李後順、周金富3名壯年男子於夜間突如其來闖入家中，並對其等施以前開強暴、脅迫之方式，均已不能抗拒，高本惠子乃請李清木趕快拿錢給張富山3人，李清木遂進入房間內拿取皮夾並交付皮夾內現金新臺幣（下同）1萬元予李後順，李後順清點後表示錢不夠，3人又不顧李清木表示「不要拿」之詞而分別強行取走李清木所有置於屋內之雞血石3顆，並搬運至上開車輛後座後駛離，返回張富山不知情之女友 蔡幸妏 位於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處。嗣經李清木、高本惠子報警處理，經警循線查獲，並分別在上揭車輛上扣得上開雞血石1顆、在桃園縣○○鎮○○街○○巷○號4樓張富山不知情之友人處扣得上揭雞血石2顆（雞血石3顆均經發還）。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。本案據以認定被告張富山、李後順、周金富犯罪之供述證據，除證人李清木、高本惠子及被告3人於司法警察調查中所為之陳述，均未經檢察官證明其等陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，認其等此部分陳述均無證據能力。此外，公訴人、被告3人及其等辯護人於本院準備程序均未爭執以下所引用證據之證據能力（見本院第113頁反面至第118頁），迄本院辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第155-159頁），審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由
一、訊據上訴人即被告李後順對於前揭行使變造特種文書犯行坦承不諱（見本院卷第160頁反面），訊據上訴人即被告張富山、李後順、周金富3人均矢口否認有何加重強盜犯行，均辯稱略以：過程中，被害人李清木曾拿柺杖要打被告李後順，而被告周金富係因見被害人高本惠子走路不穩而上前攙扶，被告3人均未有抓住被害人李清木、高本惠子之手而控制其等行動自由之行為，被告李後順將手放入口袋只是要抓癢，並非假裝有手槍，離開時有跟被害人說要借雞血石看一看 云云 ；被告張富山另辯以：當天只是要去偷雞血石，不知道被害人在家中，有騙被告李後順說是要去拿 仲介 費等詞；被告李後順則辯稱：被告張富山是告訴伊要去搬石頭跟拿仲介費云云；而被告周金富另以當天原係要去跟被告張富山借錢，被告張富山邀他一起去搬石頭，他並不曉得要去強盜財物等詞為辯。
二、經查：
（一）被害人李清木在桃園縣大溪鎮開設販賣雞血石等石頭之店面，於前開103年10月25日19時20分許，被害人李清木、高本惠子在臺北市○○區○○路0段00號住處用餐時，因聽聞電鈴聲，被害人李清木出去應門，以為係認識之仲介，開門後發現是不認識的人想要關門，被告等就把門撞開，3人都進來，穿花衣服、個子較高之男子（即被告張富山）抓住被害人李清木之手臂，較矮的男子帽子、眼鏡及衣服都是黑色的（即被告李後順）站在被害人李清木身邊說「我們好可憐、錢不夠、幫忙好嗎」，穿白色衣服、領子及袖口為黑色之男子（即被告周金富）則抓住被害人高本惠子之右手，喝令其不要動，並以腳擋住被害人高本惠子，被告李後順並將手放到口袋中向下比，好像要拿東西，被害人李清木、高本惠子均擔心其口袋中有何武器，被害人高本惠子更擔心被告3人會傷害其丈夫，遂要被害人李清木拿錢給他們算了，被害人李清木就進房間拿皮包，並將皮包內現金1萬元拿給被告李後順，被告李後順清點後還說錢不夠，之後被告3人就1人搬1顆雞血石上去門外1台黑色車輛，被害人李清木雖不斷表示「不要拿」、「不要拿」，但被告3人還是馬上拿走，並駕車離開，之後被害人高本惠子委請友人報警，經警調閱監視器畫面後，發現上開車輛車牌係遭以黑色膠帶變造，並循線於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號被告張富山女友住處外邱俊富所有車牌號碼000-0000號車輛上扣得上開雞血石1顆，另在桃園縣○○鎮○○街○○巷○號4樓被告張富山友人處扣得上揭雞血石2顆，前開扣得之雞血石3顆均經被害人李清木領回等情，除據證人即被害人李清木、高本惠子於偵查及原審審理中詳述被告等人如何進入其等住處，並以前開方式拿走現金1萬元及雞血石3顆，暨其後報警等相關過程在卷（見第11858號偵查卷第169、170頁、第12738號偵查卷二第10至16頁、原審卷一第219頁及背面、第220頁背面至第225頁背面、第228頁），核與證人蔡幸妏證述被告張富山駕駛其子邱俊富所有上開車輛及搬回扣案石頭之情（見第11858號偵查卷第39至43頁）、證人邱俊富證述車牌號碼000-0000號車輛登記於其名下，平日則由母親蔡幸妏及被告張富山使用乙節（見第11858號偵查卷第45至48頁），均相符合，並有警政知識聯網-車籍系統-車輛詳細資料、監視器翻拍照片17張、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單、帆船型雞血石照片、孔雀型雞血石照片、圓型雞血石照片、執行搜索及上開經變造之車牌照片2張等在卷可稽（見第11858號偵查卷第55、59至73頁、第12738號偵查卷一第138至148頁）。而被告張富山自陳意旨略以：係因被害人李清木在桃園縣大溪鎮有開石頭藝品店，所以知道其住處有石頭；案發當日駕駛上開車輛搭載被告李後順、周金富，伊穿著黃色短袖花花綠綠的襯衫等情（見第12738號偵查卷一第176頁、原審卷一第149頁背面、原審卷二第12頁背面）；被告李後順則坦承以黑色膠帶變造車牌，並供稱略以當天是由伊指路等情（見原審卷一第145頁背面）；被告周金富則坦承意旨略以：案發當日所穿著與為警查獲當日一樣即白色襯衫乙節，證人即被告周金富並證稱被告李後順穿著黑色衣物、被告張富山穿花色襯衫等情（見第11858號偵查卷第145頁，被告周金富為警查獲當日經拍照附卷【見第11858號偵查卷第151、152頁】），而經原審當庭勘驗被告3人之身高，最高之人為被告張富山，其次為被告周金富，最矮的為被告李後順（見原審卷一第227頁），均可佐上開證人李清木、高本惠子證述之內容，先予認定。
（二）被告3人雖以前詞為辯，惟：⒈被告3人於前往被害人上開住處之前即有共同搬取石頭、索取財物及現場分工之謀議：
⑴被告周金富於案發翌日為警查獲時即坦承前往被害人住處
之前，被告張富山、李後順要伊一起去搬石頭乙節（見第11858號偵查卷第13頁、原審聲羈字第219號卷第7頁），嗣經以證人身分具結後亦證稱意旨略以：當日伊去被告張富山家中借款，被告李後順叫住伊，叫伊一起去搬石頭，被告張富山就叫伊一起去搬運石頭；下車前，被告李後順說「待會進去，看到伯母，你在那邊把風」；現場有聽到被告李後順說「要跑路，需要錢」；（問：你們一開始按門鈴進入李清木住處時，是否有向李清木表示要來談土地的事情？）不是，李後順按門鈴說他是送快遞的等語（見第11858號偵查卷第144、214至216頁、原審卷二第7頁背面）；參以證人李清木證稱意旨略以：並不認識被告3人，他們3人也不是來談土地的事，也沒有積欠被告張富山土地仲介費；他們只有說欠錢，要伊給他錢，伊給他1萬元，他說錢不夠等詞（見第12738號偵查卷二第33頁及背面、原審卷一第221頁背面、第222頁背面）；及證人高本惠子證述意旨略以：被告3人進來時彼此都沒有交談，只有伊問他們何事，被告李後順說錢不夠，要伊給他錢；錢給了之後就放手；伊先生從皮包拿1萬元，他們說不夠，後來看到神桌下雞血石，他們3人就把石頭搬走等語（見原審卷一第223頁及背面、第226頁背面、第228頁），亦即被告3人在要進入證人李清木、高本惠子家中之前及之後，均未曾提及任何有關土地買賣、收取仲介費用之事，更於進入之前先行分工，要求被告周金富在證人高本惠子旁邊把風，而被告周金富亦均照此分工進行，且被告李後順於侵入證人李清木、高本惠子住處後係直接向證人李清木、高本惠子表示「我們好可憐、錢不夠、幫忙好嗎」等詞，而被告張富山、周金富於現場聽聞被告李後順上開要錢之詞更無任何質疑、反對之表示，足見被告3人於前往被害人住處之前已經商議要共同前往搬取石頭、索取財物，應可認定。
⑵被告張富山、李後順直至案發後近20日之103年11月13日
始經警拘提到案，且於警詢、偵查及至起訴後移審原審時之訊問程序均一致供稱案發當日係去向證人李清木拿取所積欠之仲介費，並未約定搬取石頭，惟對於係仲介何土地、欲拿取費用之金額等細節均支吾其詞（見第12738號偵查卷一第13頁及背面、第16至18頁、第24頁及背面、第26頁至第28頁背面、第172至174、183至186頁、原審卷一第83頁、第92頁背面至第93頁），直至原審104年1月23日準備程序時，被告張富山先坦承要去之前有跟被告周金富講要搬石頭之事，沒有跟被告李後順說，後又坦承去之前有跟被告周金富、李後順講要去搬石頭等語（見原審卷一第149頁背面）；而被告李後順則係於原審104年3月20日審理程序改以證人身分具結後作證時始稱當日去被害人住處是去搬石頭一情，惟仍堅稱「是『收土地仲介費』及搬石頭」（見原審卷二第10頁背面），而被告張富山於以證人身分具結後亦附和之，稱在要出發時騙被告李後順要去收仲介費、土地費，順便去偷搬石頭等詞（見原審卷二第13頁背面），然被告李後順對於被告張富山駕駛車輛搭載伊等前往被害人住處之路途中，伊曾中途下車獨自1人以黑色膠帶將原車牌號碼000-0000變造為AMB-9878，以躲避查緝乙節始終供承在卷（見第12738號偵查卷一第185頁、原審卷一第93頁、第145頁背面），是若如被告李後順先前抗辯前往被害人住處目的是為收取仲介費一情為真，又何需害怕遭警查緝而變造車牌？佐以上開證人李清木、高本惠子、證人即共同被告周金富分別所證述有關被告3人進入之後之分工、言行、被告李後順僅係要求被害人給錢，且在拿了現金1萬元後仍表示不夠，進而搬走雞血石3顆，毫無任何有關土地買賣、仲介費用索討之言詞等情，足認有關當日要前往被害人住處向被害人李清木索取仲介費乙節，僅係被告張富山、李後順於案發後勾串之卸責之詞，被告張富山於原審審理時雖為前開附和被告李後順之詞，證稱係騙被告李後順要去拿仲介費云云，亦僅係迴護之詞，均非可採。
⒉被告3人未經被害人李清木、高本惠子同意而侵入住宅，
並有控制其等行動自由、喝令其等不要動及被告李後順將手伸進褲子口袋上下移動而佯裝有武器等之強暴、脅迫方式。
⑴被告李後順並不否認以送快遞為由誘使被害人開門乙節，
並供稱略以：李清木開大門後，高本惠子在裡面的門，她看到我們，要把裡面的門關上，被告張富山就進去擋住，不讓高本惠子關門，我們就進去了等情（見原審卷一第146頁）；而證人即共同被告周金富則供述略以：李清木開門後，被告李後順就把雙手放在李清木腰部兩側，慢慢往裡面推，進入李清木家中等語（見第11858號偵查卷第146頁、原審卷二第6頁背面、第7頁）；證人李清木並證述略以：聽到門鈴聲以為是土地仲介，就開門，後來發現不是想要關門，被告就把門撞開然後進來等語（見第11858號偵查卷第170頁、原審卷一第221頁背面），是認被告3人確係未經被害人李清木、高本惠子同意而強行侵入其等住宅。
⑵證人李清木證述意旨略以：被告3人進來後，1人押伊，1
人押伊太太；押伊太太的人站著抓她手臂，押伊的人用手握著伊的手等語（見原審卷一第219頁、第220頁背面、第221頁）；而證人高本惠子則證述意旨略以：穿黑衣服戴眼鏡的人（即被告李後順）跑到伊身邊時，穿夏威夷風的小花短袖襯衫的人（即被告張富山）叫李清木不要動並以手抓住李清木手臂；穿白色衣服的人（即被告周金富）抓住伊的右手，要伊不要動，伊要走一步，被告周金富就以腳卡住伊的腳，伊沒有辦法動；伊要他們把李清木放掉，要進去拿錢，他們聽到這句話才將李清木放掉；伊跟被告周金富說伊很緊張，要去上廁所，請他放手，但他表示不行；李清木進去房間拿錢時，被告周金富還是繼續抓著伊的手等情（見第12738號偵查卷二第11至16頁、原審卷一第223頁背面、第224至227頁）；另證人即被告張富山證稱略以：到大廳時，高本惠子跑進去，被告周金富以雙手擋住她等語（見原審卷二第14頁），佐以被告周金富自陳有扶住證人高本惠子，證人表示她要上廁所時，伊聽不太懂之詞（見原審卷一第141頁背面、第228頁背面），足徵被告3人於侵入證人李清木、高本惠子住處後，分別由被告張富山喝令證人李清木不要動，並徒手勾住證人李清木手臂，被告李後順則站立於證人李清木旁邊，另被告周金富則以手抓住證人高本惠子右手，復於證人高本惠子欲移動腳步時以腳擋住，而控制證人李清木、高本惠子之行動自由。
⑶被告李後順直至原審審理時始供稱伊有將手伸進褲子口袋
乙節，惟辯稱是伸進去抓癢，這是習慣動作云云（見原審卷二第8頁背面），而證人即共同被告周金富亦附和之（見原審卷二第8頁）。然被告周金富於偵查中以證人身分作證時係證稱：「我看到李後順抓住老伯伯的柺杖，然後還給老伯伯，接著李後順比出他有槍的樣子，但我們其實沒有帶槍枝」等語（見第11858號偵查卷第146頁）；而證人李清木亦證述略以：他們其中1人手放在口袋，伊擔心他們有帶槍；他將手插進口袋好像要拿東西出來，伊很緊張，他原本雙手放在伊肩膀，之後把手放在口袋好像要拿東西出來等詞（見原審卷一第220頁背面、第222頁）；另證人高本惠子則證述略以：被告口袋很深，他口袋裝什麼東西，伊不知道，但伊覺得他手這樣比，是在威脅伊，所以伊之後就馬上表示伊給你錢；伊沒有看到裡面有槍，伊是害怕，認為他在威脅伊；他當時右手伸進口袋，上下動約2、3次或4、5次，不確定是衣服或褲子口袋，因為他全身穿黑色的，感覺好像有東西藏在口袋裡，如果拿出裡面的東西，伊就會翹掉，所以伊很害怕，伊認為很危險等情（見原審卷一第225頁背面、第226、227頁），顯見被告李後順所做將右手伸進褲子口袋上下動之動作必然非常大、非常明顯，使得在當下已經遭控制行動自由而處於恐懼狀態下之證人李清木、高本惠子，及負責壓制證人高本惠子之被告周金富都能清楚而明確的看到，被告李後順辯稱只是習慣的抓癢動作云云，顯非可採。而證人李清木、高本惠子更因看到被告李後順上開動作後，更覺害怕、擔心，證人高本惠子並因此而馬上表示願意給錢，是認被告李後順係以此動作佯裝口袋中有武器，而使證人李清木、高本惠子感到受脅迫無誤，檢察官起訴指將手放入褲子口袋比出手槍姿勢之人為被告張富山，應係誤會，爰予更正之。
⑷證人李清木於被告周金富詰問「我當時是否扶著你太太，
而不是用手抓她？我對此很抱歉」時雖稱「你這樣說是沒錯」等詞（見原審卷一第221頁及背面），然證人高本惠子已證述：（問：抓你的人表示，他是怕你跌倒去扶你，有何意見？）完全不是這樣；（該人有無限制你的行動？）有的，他有限制我的行動，我沒有說謊；（問：整個過程中，有無聽到有人要被告周金富放手？）我完全沒有聽到，我連一句「放手」的話都沒有聽到等詞（見原審卷一第224、228頁），參諸上述⑵所述，被告周金富確實係以手抓證人高本惠子、以腳阻擋證人高本惠子之移動，以控制其行動自由，並非僅係攙扶，被告周金富辯稱伊僅係扶著證人高本惠子云云、被告張富山辯以伊有要被告周金富放手等詞，均非可採。
⑸證人李清木雖曾一度證稱並無人抓其身體任何部位、（問
：被告3人有無叫你不用動？）「無」等語（見原審卷一第221頁背面至第222頁背面），然被告3人確實有分別分工控制證人李清木、高本惠子等情，已如前⑵述，是此應僅係被告李清木年紀已長，且有重聽之疾（見原審卷一第221頁背面），對於所詢問之問題不能記憶清晰之故，尚不能作為有利於被告之認定。
⒊證人李清木、高本惠子因上開被告3人之強暴、脅迫至使
不能抗拒，而交付現金1萬元予被告李後順，並任由被告3人搬走雞血石3顆。
⑴證人李清木、高本惠子已明確證述對於被告3人之上開強
暴、脅迫行為非常擔心、害怕，感到受威脅，均如上⒉所述，而證人高本惠子並證以因為被告李後順手這樣比，是在威脅伊，所以伊之後就馬上表示伊給你錢；伊當時很緊張，伊走在前面，有時回頭看到被告用手勾住伊先生的手，所以伊才跟我先生說錢趕快給他們等詞（見原審卷一第225頁背面、第228頁），證人李清木、高本惠子亦均證稱略以：證人李清木將錢給被告之後，被告還說不夠，之後看到雞血石，就1人搬1顆走了，證人李清木有說不要拿，但被告等人還是將雞血石3顆搬走等情（見原審卷一第219頁及背面、第221頁背面、第223頁、第224頁背面、第225頁），參以證人李清木為00年出生、證人高本惠子為27年出生，分別有其年籍在卷，於案發當時已分別為90歲、75歲高齡，證人李清木尚且需以柺杖協助生活行動（見原審卷一第220頁背面），面對被告張富山、李後順、周金富3名壯年男子於夜間突如其來闖入家中，並對其等施以前開強暴、脅迫之方式，客觀上應認已達至使不能抗拒之程度。
⑵又被告3人均不否認於案發當日從被害人家中搬走雞血石3
顆，被告李後順、周金富亦坦承被害人李清木將現金1萬元交給被告李後順等情（見原審卷一第142頁及背面、第146頁、第150頁背面、原審卷二第8頁背面），核與證人李清木、高本惠子此部分證述相符。被告張富山雖辯稱並不知道有拿1萬元之事云云，惟被告3人原即係謀議進入被害人住處搬取石頭、索取財物，且依前述被告3人之分工，被告張富山勾住證人李清木手臂喝令不要動，被告李後順則站在證人李清木身旁稱「我們好可憐、錢不夠、幫忙好嗎」等詞，復於證人李清木交付現金1萬元後表示錢不夠之詞，之後被告3人始1人搬1顆雞血石離去，亦即過程中均聚焦於控制證人李清木、高本惠子之後，其等交付何財物、財物是否足夠，被告張富山對於證人李清木交付現金1萬元之情豈能毫無所悉，益見被告張富山辯稱不知證人李清木交付現金1萬元之詞，實無可採。是證人李清木、高本惠子因上開被告3人之強暴、脅迫至使不能抗拒，而交付現金1萬元，由被告李後順收取，並任由被告3人搬走雞血石3顆之情，足堪認定。檢察官起訴指證人李清木將現金1萬元交給被告張富山亦屬有誤，併予更正之。
⑶按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人
之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；上訴人奪取財物時，用手放入衣袋，裝作手槍，顯已達於以強暴、脅迫至使被害人不能抗拒之程度，自係刑法第328條第1項之強盜罪（最高法院30年上字第3023號、27年滬上字第15號判例意旨參照）。被告3人雖均辯稱在過程中，李清木曾持柺杖打被告李後順，被被告張富山抓住，被害人並沒有受傷云云，被告李後順、周金富之辯護人則為被告李後順、周金富辯護以本件應僅係該當恐嚇取財罪等詞。而證人李清木亦不否認被告3人中1人要拿錢，伊就作勢拿起柺杖乙節，然其亦證稱他們其中1人手放在口袋，伊擔心他們有帶槍等語（見原審卷一第220頁背面），足認證人李清木已因被告3人之強暴、脅迫手段而壓抑其意思自由，因此交付現金，其縱有舉起柺杖作勢之動作，亦僅係因應被告李清木手插入口袋佯裝有武器行為之反應，況以案發當時被害人與被告等人間年齡、身材、體型、體力、人數之懸殊差距，客觀上應認被害人夫妻意思自由已遭受壓制，而達不能抗拒。因認被告3人上開辯解及辯護人辯護之詞，均無足採信。
⑷至被告3人所辯離開時有向被害人說借石頭看一看云云，
被告張富山之辯護人另為被告辯稱雞血石僅係一般石頭去塗上顏色而已，非真正之雞血石云云。然證人高本惠子、李清木分別證稱被告3人並沒有與李清木商借雞血石，都沒有講，就拿走了等詞（見第12738號偵查卷二第13、34頁），已否認被告等人前開辯詞，況被告張富山亦自承是搬了石頭之後，才跟李清木說石頭借幾天等語（見原審卷二第15頁背面）。又證人李清木亦證述被告等人搬走之石頭價值，在以前買的時候1顆是幾萬元，現在沒有地方買了等語（見原審卷一第222頁背面），是見被告3人所搬走之雞血石3顆均具一定價值。被告3人前開辯詞及被告張富山辯護人之辯護內容，均不足影響前揭被害人李清木、高本惠子因被告3人之強暴、脅迫手段，至使不能抗拒，而交付前開財物之認定。
（三）綜合前述，被告3人於事前已有謀議，被告李後順於按門鈴前交代被告周金富負責看管被害人高本惠子，又被告3人強行侵入被害人住處後，亦確實按分工分別控制被害人李清木、高本惠子之行動自由，並施以前開強暴、脅迫之方式至使被害人李清木、高本惠子不能抗拒而交付現金，並強行取走雞血石3顆，被告3人對於以結夥3人侵入住宅強盜財物之犯行認有犯意聯絡及行為分擔。被告周金富雖辯以只知道是要去搬石頭，不知是要去強盜財物等詞，然如前㈡⒈⑴所述，被告周金富於現場對於被告李後順、張富山之言行均無任何質疑，甚且依照被告李後順之工作分配，負責看管被害人高本惠子，而證人高本惠子亦證稱：（問：抓住你的手的人於何時放手？）錢給了就放手等詞（見原審卷一第226頁背面），益見被告周金富對於以前述強暴、脅迫方式使被害人等交付財物，心中早已有數。另被告張富山辯以只是想去偷石頭，沒想到被害人在家中云云，然證人即共同被告李後順證述：被告張富山去停車只是一下下的時間，還沒進去之前，被告張富山就來了，站在伊旁邊等語（見原審卷二第10頁），參以前述被告3人侵入被害人住處後之過程，被告張富山於被害人李清木出來開門，發現被害人等在家時，並未有何中止、離去之動作，反而迅速侵入，不讓被害人李清木關門，進而在屋內任由被告李後順令被害人交付財物，並於之後強取雞血石離去，在在顯示被告張富山、李後順、周金富對以上強盜財物係有犯意聯絡，被告張富山、周金富前揭辯詞，均僅卸責之詞，並無可採。
（四）證人李清木、高本惠子於偵查及原審審理中就各被告之行為，或有部分證述不一之情形，然其二人年歲已高，又突逢此變，心中甚為恐懼，證人李清木復有重聽之疾，而證人高本惠子為日籍人士，就詳細之內容尚須仰賴通譯，僅可聽說簡單之國語、臺語（見原審卷一第228頁背面），是於作證之過程中，或有部分出入之情，然其二人就被告3人強行侵入住處，侵入之後確有分別控制其等行動自由，及被告其中1人以手插入口袋中佯裝內有武器，其二人因此非常害怕，並且交付現金，任由被告3人取走雞血石等重要情節均為一致之證述內容，而綜合前開被告3人各自之供述、證述，為前揭事實之認定，均一一論述如上（一）（二）（三）所述。是原審認證人李清木、高本惠子證詞部分瑕疵並不影響其等證詞之可信，亦不影響本院上開事實之認定，亦附此說明。
（五）被告上訴意旨不可採之理由：①被告張富山部分：依據共同被告周金富於103年12月23日於原審所述、被害人李清木於103年10月26日在士林分局第一次調查筆錄及證人高本惠子於原審之證述，被告在客觀上並無以強暴脅迫之方法，僅係李清木及高本惠子主觀上之畏懼，任其取物以去，尚不能謂與強盜罪之要件相符。②被告李後順部分：被告李後順並無強盜之犯意，且證人李清木也證述並無抓其身體任何部位，也沒有叫他不要動；另就被告手放口袋之事，不應以推測之詞，無限放大為口袋有槍；依被害人之證述，只是想像被告中之一人有槍，但實際上無人帶有武器，被告等人又未限制被害人之身體自由，則被害人尚未達不能抵抗之程度，應屬恐嚇取財罪。另依被告周金富及被害人高本惠子於偵查中之證述，被害人李清木既可以以柺杖揮擊被告李後順，亦足以證明被害人尚未達不能抗拒之程度。③被告周金富部分：被告周金富可能僅係攙扶，而非控制高本惠子之行動，否則高本惠子應未能明確感覺到被告周金富「沒有用很大的力氣抓」、「手在抖」，故被告周金富之行為，似未全然致高本惠子無法抵抗之程度；至被告李後順將手放入褲子口袋內上下移動佯裝內有武器之行為，僅屬被告李後順個人臨時起意之行為，不應令被告周金富共擔其責云云。惟按，刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。而強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317號、30年上字第3023號判例參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號裁判要旨參照）；刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人，使之交付財物，若當場對被害人施以強暴脅迫，達於不能抗拒之程度，或原為恐嚇取財，進而實施強暴脅迫，即均係強盜行為，不能再論以恐嚇取財罪名，至被害人有無抗拒，或行為人持以實施強暴脅迫之兇器是否取自被害人之處所，及行為後如何離去，均於其是否為強盜，不生影響（最高法院91年度台上字第2653號裁判要旨參照）。經查，本件被告3人未經被害人李清木、高本惠子同意而強行侵入其等住宅，被告3人於侵入證人李清木、高本惠子住處後，分別由被告張富山喝令證人李清木不要動，並徒手勾住證人李清木手臂，被告李後順則站立於證人李清木旁邊，另被告周金富則以手抓住證人高本惠子右手，復於證人高本惠子欲移動腳步時以腳擋住，而控制證人李清木、高本惠子之行動自由；被告李後順將手伸進褲子口袋上下移動而佯裝有武器，其行為足使被害人心生畏懼，事證已如前述，被告等人已有出言脅迫，或佯裝有武器等行為使被害人心生畏懼，亦有對被害人等人身體施以強制力之行為，被告三人對上開犯行，有犯意聯及行為分擔；復審酌被害人李清木、高本惠子，於案發當時已分別為90歲、75歲高齡，證人李清木尚且需以柺杖協助生活行動，再審酌被告張富山自承身高體重為172公分、70公斤，被告李後順為163公分、62公斤，被告周金富為165公分、68公斤（見本院卷第158頁反面至第159頁），則被害人二人面對被告張富山、李後順、周金富3名壯年男子於夜間突如其來闖入家中，被告三人之行為，已足以抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，客觀上應認已達至使不能抗拒之程度，被告三人上訴就原審已為論斷說明事項重為爭執，否認加重強盜犯行，認均不可採。
（六）綜上，被告3人之辯解，均無從採信。本件事證明確，被告3人結夥侵入住宅強盜、被告李後順另犯行使變造特種文書等犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪部分：
（一）核被告張富山、李後順、周金富所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第1款、第4款之結夥3人侵入住宅情形，應論以同法第330條第1項之結夥侵入住宅強盜罪；被告李後順並犯同法第216條、第212條行使變造特種文書罪。被告3人就上開結夥3人侵入住宅強盜犯行分別有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告李後順所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告張富山、李後順、周金富分別有事實欄所述之前科，有其等本院被告前案紀錄表，被告3人分別於5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審適用刑法第28條、第212條、第216條、第330條第1項、第47條第1項、第41條第1項等規定，並審酌被告3人除前開構成累犯之前科紀錄外，被告張富山另有多次違反毒品危害防制條例、竊盜、妨害自由之前科紀錄，被告李後順另有肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、公共危險等案件之前科紀錄，被告周金富則另有詐欺、公共危險、侵占之前科紀錄，有上開前案紀錄表可參，被告3人均素行不端，被告3人均年輕力壯，未思以正途獲取財物，以侵入住宅方式強盜財物，對於被害人居家安寧造成莫大之危害，亦對被害人造成心理上之恐懼甚深，其等強盜所得財物除現金1萬元以外，其餘雞血石3顆已經被害人領回，而本件主要謀議者為被告張富山、李後順2人，被告周金富僅獲得被告張富山同意借予之款項1,000元（見原審卷二第21頁背面），另被告李後順為避免遭警查獲，又另行以膠帶剪貼之方式變造車牌，而影響車輛監理機關對於車牌之稽核正確性，兼衡被告張富山自陳高職畢業、被告李後順、周金富均自 陳國中 畢業之智識程度（見第12738號偵查卷一第13、24頁、第11858號偵查卷第9頁），又被告3人於犯罪後雖均未坦承全部犯行，然被告周金富自警詢時起已供承部分事實等一切情狀，就被告張富山、李後順、周金富所犯加重強盜罪，分別量處有期徒刑7年8月、7年8月、7年4月，就被告李後順所犯行使變造特種文書罪，量處之刑有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案被告張富山、李後順所有之行動電話各1支，無證據證明與其等上開犯罪有關，另被告李後順所有安非他命、海洛因、注射針筒、吸食器等均為證明其另案犯罪所用之物，亦與本案無關，爰均不予宣告沒收。原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
被告三人就加重強盜部分，上訴否認犯罪，認無理由，已如前述；被告周金富辯護人另請求適用刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第95頁），惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，審酌本件被告周金富與其他共同被告共犯本件加重強盜犯行，被告與被害人並無怨隙，結夥三人侵入他人住宅強盜財物，對被害人居家安寧、心理上之危害甚深，客觀上尚難認足以引起一般之同情，被告周金富另請求適用刑法第59條，自無可採；另被告李後順就所犯行使變造特種文書罪，主張量刑過重，提起上訴，惟原審就此部分之量刑，乃在法定刑度內酌處，亦無失之輕重失衡之瑕疵。綜上所述，本件被告三人等上訴所述認均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務中華民國104年7月9日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
加重強盜罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告李後順行使變造特種文書罪部分不得上訴。
書記官李文傑中華民國104年7月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第212條：（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第330條：（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。