裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上更(二)字第613號刑事判決
裁判日期：民國92年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度重上更(二)字第六一三號Ａ
上訴人即被告乙○○選任辯護人李清輝右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第三九六號中華民國八十八年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三八六三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，茲判決如左：
主文原判決關於販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷。
乙○○幫助連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑貳年肆月；扣案之筆記簿壹本、存摺壹本、門號0000000000號、0000000000號之行動電話各壹支均沒收。
其餘被訴販賣毒品部分無罪。
事實
一、乙○○於民國八十五年至八十六年間，有三次違反麻醉藥品管理條例前科，其中於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十一月六日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，又基於幫助成年男子甲○○及成年女子丁○○共同意圖牟利之概括犯意，連續自八十七年四月二十九日起至八十七年五月十九日甲○○為警查獲前（起訴書誤載為自八十七年四月間某日起至八十七年六月下旬止），提供其於中國農民銀行高雄分行申設之000－00－00000－0號帳戶，供甲○○與丁○○販賣化學合成麻醉藥品安非他命，由買受人存入價金之用，並以其申用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，介紹姓名年籍不詳，綽號「黑輪」、「禮仔」、「豐榮」之男子向甲○○與丁○○購買安非他命，俟「黑輪」、「禮仔」、「豐榮」之男子將購買安非他命之價金存入乙○○上開帳戶後，乙○○則帶領「黑輪」、「禮仔」、「豐榮」之男子至甲○○、丁○○在彰化縣員林鎮（起訴書誤載為彰化縣永靖鄉）之租住處，向甲○○、丁○○取得相等量之安非他命，甲○○則以乙○○之上開帳戶金融卡提領販賣所得價金，乙○○每介紹賣出安非他命累計十萬元之金額，即得自甲○○及丁○○處獲得一錢安非他命為酬（每錢約新台幣四、五千元，共抽取三次）。乙○○以此方式幫助甲○○、丁○○販賣安非他命有十次。嗣於八十七年六月卅日廿二時十分許，乙○○與其女友 陳金慧 發生爭吵並鬥毆，陳金慧乃將乙○○所有施用之海洛因淨重０‧二五公克、安非他命淨重四‧三三公克，有安非他命殘留之吸食器貳支、錫箔紙一捲，交由伊兄 陳建興 持向警方舉發而於八十七年七月一日廿時許，在嘉義巿中山路三一八號前查獲，並於乙○○所駕駛車牌號碼0000000號之自用小客車內，查獲其所有供犯罪所用記載幫助販賣安非他命數量、金額之記事簿一本、幫助販賣安非他命聯絡用之0000000000號、0000000000號行動電話二支及中國農民銀行高雄分行第九六二七三八號帳戶存摺一本。並供出麻醉藥品安非他命來源，先後帶同員警於八十七年七月九日下午三時四十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○號前查獲綽號「金螺」之戊○○、於八十七年七月十三日下午六時許，在彰化縣○○鎮○○路「ＡＢＣ保齡球館」前查獲丙○○，並因而破獲前開甲○○、戊○○等人販賣安非他命案件。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判仍有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認涉有上開犯行，辯稱：其在警訊、偵查及原審所講的話有些實在，有些不實在，因為甲○○告訴我說我給他存款簿的提款卡，如果領了十萬元錢就給我一錢的安非他命，但他沒有說要給我海洛因的事，‧‧我只是把帳戶借給甲○○而已，我並沒有賣毒；綽號「黑輪」、「禮仔」、「豐榮」之男子均係直接與甲○○、丁○○聯絡購買安非他命，其僅將上開中國農民銀行高雄分行第九六二七三八號帳戶出借與甲○○、丁○○使用而已云云。
二、然查：㈠被告乙○○確自八十八年四月二十九日起，至八十七年五月十九日甲○○經警查
獲前為止，帶同綽號「黑輪」、「禮仔」、「豐榮」之男子，至甲○○、丁○○在彰化縣員林鎮之租住處，先後向甲○○及丁○○購買安非他命十次，並由其提供上開帳戶供買主將購買海洛因及安非他命毒品之價金存入後，再由甲○○、丁○○自上開帳戶提領價金，每累積十萬元，乙○○即得獲得一錢安非他命為酬（一錢安非他命約值新台幣四、五千元），已抽得三次等事實，業據被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院前審審理時坦認無訛（警訊卷第二頁背面、第三頁；偵查卷第九頁；原審卷第四一頁、第七六頁；本院上訴卷第廿六頁至第廿八頁），並有門號0000000000號、0000000000號行動電話二支及中國農民銀行高雄分行第九六二七三八號帳戶存摺一本及記載其幫助販賣安非他命數量、金額之記事簿一本扣案可證。又被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院歷次審理時復坦承其所有扣案筆記簿係用以記載毒品交易，其內「Ａ」之記載，係指安非他命；「Ｂ」之記載則係指海洛因之意（警訊卷第二頁背面、偵查卷一一頁；原審卷第四一頁背面、本院更㈡卷第二宗第十頁），於本院前審調查中復承認「g」是表示「兩」、「h」是表示「錢」，筆記簿內載明「黑輪欠３萬」、「豐明欠１萬２」、「禮仔欠１萬」、「Ａ3g１３萬５黑輪」、「Ａ3gＢ1h４萬」、「入Ａ2gＢ1h５萬退Ａ0.5g」、「退Ａ1g６萬１0.2h３萬１」等記載（本院更㈠卷第四二頁、偵查卷第六二頁至第七一頁），就交易之安非他命種類（毒品海洛因部分詳如後述貳）、交易金額、數量等細節記載均甚為詳細，足認上情非虛，被告前開之自白與事實相符。
㈡又被告於警訊時供稱：警方所查扣之筆記簿中所記載之代號是我介紹別人向綽號
「阿妹（指丁○○）」之女子或其同居人綽號「 阿勇 （即甲○○）」者購買安非他命及海洛因之代號及金額。‧‧我介紹「黑仔」等人或帶買主向綽號「阿勇」購買安非他命及海洛因（海洛因部分罪證不足，如後述），且對海洛因之購買價格亦不知其詳，而安非他命則是以一錢新台幣五千元購買（警卷第四頁、第六頁反面、第七頁）；於檢察官聲請羈押之訊問中，經詢以「帳簿內是記載販賣安非他命的帳目？」時，答稱：是別人向綽號「阿勇」、「阿妹」夫妻買，是他們夫妻叫我介紹別人向他們買，金額滿十萬元他們就會送我一錢安非他命給我吸食，我介紹過的人，我只知綽號有「黑輪」「禮仔」「豊榮」，存摺是購買安非他命的人把錢存入我戶頭，我再帶他們去找「阿勇」，「阿勇」給他們安非他命後，「阿勇」再去領錢，用我的提款卡領（偵查卷第九頁）；於法官就檢察官聲請羈押之訊問中，被告供稱：（有無販賣海洛因或安非他命？）沒有，是介紹別人向「阿勇」、「阿妹」購買。‧‧（你介紹別人向他們購買安非他命或海洛因？）好像都有。‧‧（你每次介紹中獲得何好處？）累積金額達十萬元，每次給我一錢的安非他命。‧‧（何時開始幫他們二人介紹買主？）八十七年四月廿九日第一次，最後一次大概六月中旬。（你都幫何人介紹？）起先是「阿勇」，但「阿勇」五月廿八日被捉後，才介紹給「阿妹」。‧‧（你前後幫阿勇介紹幾次？）約十餘次。‧‧（你幫「阿妹」介紹幾次？）介紹二次，但都沒有成功，因為價格談不妥等語（嘉義地方法院聲羈卷第四頁至第六頁）；於偵查中經訊以：「帶人去找『阿妹』幾次﹖」時，答稱：「二次，但交易都沒談成，因為價錢談不成」（偵查卷第十一頁）；嗣於原審審理時，供稱：（有否販賣安非他命與海洛因？）沒有。‧‧（有否參與毒品交易？）都沒有經過我手。（他們要買與誰談？）他們直接和甲○○談價格、數量，談成後才通知我。‧‧金額部分他們都自己談，我不知道（原審卷第一宗第四一頁至第四三頁）；‧‧我是帶他們到甲○○處，他們進房間，我在客廳等等語（原審卷第一宗第一二九頁反面）。足見並未自白其曾與綽號「黑輪」等人直接洽談安非他命之買賣，且亦未直接參與交付金錢或毒品交易之行為甚明，是被告應僅係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為。
㈢再者，被告乙○○介紹安非他命交易之累積金額每達十萬元，即可自主犯甲○○
、丁○○處獲得一錢安非他命，此迭據被告於警訊時、偵查中、原審及本院審理時坦認在卷（警訊卷第三頁；偵查卷第九頁背面；聲羈卷第五頁；原審卷第四一頁；本院上訴卷第廿六頁至第廿七頁），其對於主犯甲○○、丁○○就販賣安非他命有營利之意圖亦知之甚明。此外，被告乙○○雖供稱共介紹向甲○○等購買十餘次云云（聲羈卷第六頁、原審卷七十六頁），惟未能查明確切購買之次數，應以最有利於被告之十次為可採。
㈣綜稽上述，被告嗣後翻異前詞，所辯顯為事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪
認定。另被告因涉嫌本件幫助販賣化學合成麻醉藥品（安非他命）罪嫌，經警察於八十七年七月一日下午八時許查獲，於翌日移送檢察官執行羈押，於羈押期間內配合檢察官及警方之偵查而供出安非他命來源係來自於甲○○、戊○○等人，警方亦因而查獲甲○○等人販賣安非他命案件等情，業據被告於警訊及偵查中之供述明確，並有嘉義巿警察局第一分局刑事案件移送書、警訊筆錄及偵訊筆錄在卷可參，並有檢察官之偵查指揮書附卷可佐（詳參偵字第三八六三號偵查卷第一頁、第廿一頁至第廿五頁、第三六頁至第三七頁、第四一頁、第四七頁至第五九頁），並經證人即破獲警員 楊智之 於原審審理時到庭證述無訛（原審卷第七五頁至第七八頁），證人即借提查案之警員 童可和 於本院調查時亦到庭證述明確（本院更㈡卷第二宗第八頁至第十頁），而戊○○因而經判刑確定，亦有本院八十八年度上訴字第六六號判決影本一份在卷可參（本院更㈡卷第一宗第三三頁至第三六頁、第五四頁）；而甲○○部分亦經判刑確定，有臺灣高等法院台中分院八十七年度上訴字第二九九七號判決影本一份在卷可佐（本院上訴卷第八七頁至第九六頁）並經本院調閱全卷證查明無訛；另供出丙○○部分，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以罪證不足，而於八十八年二月六日以八十七年度偵字第六七五九號處分不起訴在案，亦經本院調閱全卷證查明屬實，併此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之行為，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款（舊法：「處有期徒刑五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」）及八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第四條第二項（新法：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」）均規定有處罰，而被告幫助非法販賣麻醉藥品安非他命之時點係自八十七年四月二十九日起至八十七年五月十九日止，其行為後法律已有變更，比較新舊法，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定處斷。
四、查「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，非法販賣、持有、施打、吸用。核被告違反規定，幫助非法販賣，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪之幫助犯。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之共同正犯云云，其所引起訴法條容有未洽，應予變更。被告多次幫助行為時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，以一罪論並加重其刑。被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年十一月六日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條、第七十條之規定遞予加重其刑。被告為幫助犯，應減輕其刑，並先加後減之。又犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，舊麻醉藥品管理條例第十三條之三定有明文，本件被告被查獲後供出麻醉藥品來源，並帶同員警查獲上開戊○○、甲○○案件，有如上述，爰依上開規定減輕其刑，並遞減之。
五、原審審理結果，就此部分變更檢察官之起訴法條，認被告上開行為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪（另肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪部分，詳後述），而予論罪科刑，固非無見。惟誤依共同正犯論處，顯有未合。另其於理由欄敘明扣案之筆記簿及存摺各一本、門號0000000000號、0000000000號之行動電話各一枝，均係被告供其販賣毒品所用之物，應依肅清煙毒條例第十三條第一項規定予以宣告沒收，主文欄卻列於非法販賣化學合成麻醉藥品罪項下諭知沒收，亦屬矛盾。被告上訴意旨就此部分猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告幫助販賣安非他命十次，已獲取三次（即三錢）之安非他命為酬，併其犯罪動機、目的、手段、所造成危害、所幫販賣之次數及數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之筆記簿及存摺各一本、門號0000000000號、0000000000號之行動電話各一枝，均係被告所有供幫助販賣麻醉藥品安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。至扣案之海洛因淨重０‧二五公克、麻醉藥品安非他命淨重四‧三三公克，雖有法務部調查局鑑定通知書、檢驗通知書各一份附於原審卷（第四八頁、第八二頁）可稽，惟此係被告供己施用之物，非供本案販賣所用，自不須在本案諭知沒收及銷燬；又被告係幫助販賣毒品，並無共同販賣所得，亦不須就共同販賣所得宣告沒收，均附此敘明。
貳、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○另與甲○○、丁○○基於共同牟利之概括犯意聯絡，於前開相同時間，利用相同的方式，由乙○○介紹綽號「黑輪」、「禮仔」、「豐榮」等人向甲○○與丁○○購買毒品海洛因，乙○○每介紹賣出毒品累計（含安非他命）十萬元之金額，即得自甲○○及丁○○處獲得一錢安非他命為酬（每錢約新台幣四、五千元，共抽取三次）。乙○○與甲○○、丁○○以此方式共同販賣海洛因十次。嗣於前開時地為警方查獲，並於乙○○所駕駛車牌號碼0000000號之自用小客車內，扣得前開物品，因認其另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非以上開事實，業據被告乙○○於警訊及偵查中坦承不諱，且有上開供犯罪所用之記事簿、行動電話二支及中國農民銀行高雄分行第九六二七三八號帳戶存摺一本扣案可資佐證，為其主要論據。訊據被告乙○○矢口否認涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：綽號「黑輪」、「禮仔」、「豐榮」之男子均係直接與甲○○、丁○○聯絡購買毒品，其僅將上開中國農民銀行高雄分行第九六二七三八號帳戶出借與甲○○、丁○○使用等語。
四、經查：㈠上訴人即被告乙○○雖曾於警訊、偵查及原審審理時自白上開販賣毒品海洛因犯
行（警訊卷第二頁至第三頁、偵查卷第九頁、原審卷第一宗第四一頁），惟其於警訊時係供稱：其係介紹「黑輪」等人或帶買主向綽號「阿勇」（即甲○○）購買安非他命及海洛因，且對海洛因之購買價格亦不知其詳（警卷第四頁、第六頁反面、第七頁）；於法官就檢察官聲請羈押之訊問中，經訊以「有無販賣海洛因或安非他命？」時，答稱「沒有，是介紹別人向『阿勇』、『阿妹』購買」；經訊以「海洛因如何販賣﹖」時，答稱：「我不清楚，是買主與賣主自己談」（嘉義地方法院聲羈卷第四頁、第五頁）；偵查中經訊以：「帶人去找『阿妹』幾次﹖」時，答稱：「二次，但交易都沒談成，因為價錢談不成」（偵查卷第十一頁）；嗣於原審經訊以：「有否參與毒品交易﹖」時，答稱：「都沒有經過我手」，再訊以：「他們要買與誰談﹖」時，答稱：「他們直接和甲○○談價格、數量，談成後才通知我」（原審卷第一宗第四一頁），同時供陳：「金額部分他們都自己談，我不知道」（原審卷第一宗第四三頁）、「我是帶他們到甲○○處，他們進房間，我在客廳等」（原審卷第一宗第一二九頁反面）等語。並未自白其曾與綽號「黑輪」等人直接洽談海洛因或安非他命之買賣。
㈡其次，就前開扣案之筆記簿內容觀之，雖被告 陳明 係記載海洛因或安非他命之交易金額或數量，Ａ代表安非他命、Ｂ代表海洛因、Ａ３ｇ代表安非他命三兩、Ｂ
１ｈ代表海洛因一公克等情（警卷第三頁、偵查卷第九頁、原審卷第一宗第四一頁、本院更㈡卷第二宗第十頁）。惟該筆記簿所載日期、金額，與原審向中國農民銀行高雄分行調得上訴人九六二七三八號帳戶之交易往來明細（原審卷第一宗第八八頁至第九四頁）顯然不符。又依該筆記簿所載內容以觀，有「Ｂ1h」係二萬元（偵查卷第六五頁），有「Ａ1g」係一萬五千元（偵查卷第六九頁），亦有「Ａ3gＢ1h」為四萬元者（偵查卷第六二頁至第七一頁），茍其確係買賣海洛因之交易帳冊，何以加上購買海洛因一公克，價錢上卻反而較少﹖該筆記簿所載內容是否確為海洛因之交易事項，即非無疑。
㈢再者，上開共犯甲○○部分，臺灣臺中地方法院檢察署以被告甲○○涉嫌販毒而
簽分八十七年度偵字第一九二四二號偵辦，適因有連續犯之裁判上一罪關係而移請臺灣臺中地方法院併案審理（八十七年度訴字第一五一０號），後因起訴之本案販賣毒品海洛因部分，無證據足資證明而判決無罪（本院更㈠卷第廿八頁至第三一頁），上開併案部分即退回檢察官另行偵辦，檢察官不服而提起上訴，經台灣高等法院台中分院於八十八年四月六日以八十七年度上訴字第二九九七號判決無罪在案（就販毒部分上訴駁回，維持原審無罪判決），有該判決書影本二份附卷可稽（本院更㈠卷第三十二頁至第三十五頁）。就退併辦部分亦即上開犯罪事實最後偵查結果，本院依職權向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署以被告甲○○業於九十一年六月十三日死亡而無簽分偵查之必要，有該署九十二年月十九日中檢守執法８８執法二九六九字第五九六一九號函示在卷可參（本院更㈡卷第二宗第廿一頁至第廿四頁），是以共犯甲○○部分即無從再予傳喚查證。
㈣至共犯丁○○部分則未據檢察官起訴販賣毒品罪，丁○○雖曾於八十八年間因涉
嫌意圖販賣而持有第一級毒品經檢察官分案偵辦中，惟因證據不足而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定，有該不起訴處分確定書一份在卷可參（本院更㈡卷第一宗第一五二頁至第一五三頁），再依前科紀錄所載，丁○○係於八十四年七月廿一日入台中監獄執行（因施用毒品海洛因罪），於八十六年一月廿五日假釋出獄；又於八十八年八月十三日入台中女監獄執行，於九十一年三月廿六日假釋出獄，有丁○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參（本院更㈡卷第一宗第五十頁），經查並無任何販賣毒品海洛因之紀錄，並經證人即丁○○之弟丙○○到庭證述無訛（本院更㈡卷第一三八頁至第一四四頁）。嗣經本院分別於九十二年一月廿二日上午九時四十五分、同年月廿九日上午十時四十分、同年二月十九日上午十時三十分等期日傳喚丁○○到庭作證（本院更㈡卷第一宗第九七頁、第一百頁至第一０三頁、第一一三頁、第一一五頁至第一一七頁、第一三五頁至第一四四頁），丁○○經查無在監資料，有前科資料在卷可參（本院更㈡卷第一宗第一二四頁至第一三０頁），卻均未到庭應訊（被告陳明係通緝中），是此部分亦無從查證。
五、綜上所述，此部分依調查所得證據，尚不能證明被告確有共同販賣毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告共同涉有公訴人指訴毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，尚屬不能證明被告犯罪。原審未能詳加調查審酌，僅憑被告於警訊、偵查及原審初次訊問時具有瑕疵之供述及記載內容互為矛盾之筆記簿，遽認被告有上開販賣毒品海洛因之犯行，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，諭知被告販賣毒品海洛因部分為無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十條第一項、第五十六條、第四十七條、第三十條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李梅菊中華民國九十二年十二月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。