裁判字號：最高法院95年台上字第6224號刑事判決
裁判日期：民國95年11月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二二四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年二月十二日第二審判決（九十二年度上訴字第二一六二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一八一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定： 蕭有本 原受僱於被告甲○○擔任製茶工作，嗣因故離去，轉為 邱恒昌 工作，甲○○因此心生不滿，遂夥同其堂哥即被告乙○○基於傷害之犯意聯絡，於民國九十二年二月二十八日凌晨零時五十分許，乙○○攜帶鐵鎚一支，由甲○○駕駛自用小客車，至南投縣○○鄉○○路○段○○○號蕭有本工作場所屋外，二人隨即下車，先推倒蕭有本停放屋前之機車，再一同進入屋內，乙○○持鐵鎚往蕭有本身上鎚打，其中一擊，因蕭有本弓起身體閃躲之際而擊中蕭有本之後腦杓，致蕭有本一陣暈眩而站立不穩，但於倒地前隨即醒來，此時甲○○又以腳跩其左臉頰，致蕭有本受有頭部外傷合併顱骨骨折、氣腦、左背擦傷、左手肘擦傷、左臉擦傷等傷害。甲○○、乙○○見蕭有本頭部流血，始駕車離去等情。因而維持第一審變更起訴法條，論被告甲○○、乙○○以共同傷害人之身體罪，甲○○處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準；乙○○處有期徒刑壹年拾月之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑告訴人蕭有本於偵查中陳稱：「榔頭第一下打到我手肘，第二下為頸部，第三下是打到我的頭部。因我被打後把身體弓起來才打到頭」等語，認定被告乙○○並非一下手即對準告訴人之要害為攻擊，而是毆打之際，因告訴人閃躲始造成頭部之傷害等情（見原判決第六頁）。惟告訴人於警詢及第一審均指訴：被告乙○○係拿榔頭朝其頭部攻擊（見偵查卷第五頁、第一審卷第三十八頁），而告訴人於偵查中僅稱：其被打後把身體弓起來才打到頭等語，並未言及其有閃躲動作導致乙○○誤打到其頭部，且依卷附診斷證明書及現場照片觀之（見偵查卷第十三、十五頁），告訴人受頭部外傷合併顱骨骨折，現場地上留下大片血跡，可見敲擊力道甚猛，若非直接敲擊頭部，能否造成如此之傷害，亦有疑問。是被告乙○○究係拿榔頭直接朝告訴人之頭部攻擊，抑係朝告訴人其他部位鎚打，因告訴人閃躲始誤打到其頭部，事實仍有待查明，此與判斷被告乙○○有無殺人之犯意，至有關係。原審未詳查究明，對於告訴人於警詢及偵審中之指訴，亦未敘明其如何斟酌取捨之心證理由，僅憑告訴人於偵查中之上開陳述，遽認被告乙○○並未朝告訴人頭部攻擊，自嫌速斷，有查證未盡及判決理由不備之違法。㈡、第二審認定犯罪之事實，如與第一審所認定不同，且係與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者，即應將第一審判決撤銷改判，始為適法。本件原判決認定：被告乙○○持鐵鎚往告訴人身上鎚打，致蕭有本一陣暈眩而站立不穩，但於倒地前隨即醒來，此時「被告甲○○又以腳跩其左臉頰」等情；核與第一審判決認定：此時「被告二人繼續對告訴人身體拳打腳踢」之犯罪事實，顯有不同，且係涉及基本犯罪事實而與適用法律有關之事項，乃原判決竟未將第一審判決撤銷改判，仍予維持，致兩審所認互異之事實並存，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十六日
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