裁判字號：臺灣新北地方法院88年訴字第230號民事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：確認抵押權債權不存在
臺灣板橋地方法院民事判決八十八年度訴字第二三○號
原告乙○○訴訟代理人 應明銓 律師被告甲○○住訴訟代理人 張靜 律師複代理人 蕭壬宏 律師右當事人間請求確認抵押權債權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二所示之新台幣貳佰萬元之抵押權(收件日期：八十五年十一月二十九日、收件字號：八五莊登字第六三七八○號)所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二所示之新台幣（下同）二百萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。
二、陳述：㈠緣原告所有如附表一所示之不動產，經債權人 蔡秀吟 於民國八十七年二月間，
向法院聲請拍賣抵押物而查封後，被告乃以其對於原告所有如附表一所示之不動產有設定第二順位之二百萬元之抵押權存在，而向本院民事執行處聲請參與分配。惟查，原告根本不曾對被告負有任何債務，亦不曾有任何以附表一所示之不動產提供予被告設定二百萬元抵押權之行為，是故，基於抵押權係屬於從權利之性質，其抵押權所擔保之債權既然不存在，則抵押權自亦失其附麗。職故，被告提出他項權利證明書、不動產登記簿謄本等稱其對原告有二百萬元之第二順位抵押權，據以聲請參與分配云云，顯屬不實。綜上，兩造間根本不存有任何之債權債務關係，若被告主張其抵押權所擔保之債權存在，則就債權存在一節，依民事訴訟法第二百七十七條規定，被告自應負起舉證責任。
㈡對被告抗辯所為之陳述：被告於八十七年十月八日聲明參與分配之聲請狀內稱
原告是債務人，於八十八年十二月十三日言詞辯論期日則稱 吳享吉 是債務人，又被告聲請訊問之證人 蘇美珠 於八十九年一月十日則指是吳享吉向 任秀玉 (非被告甲○○)借錢，其說詞有重大出入。又被告稱辦理抵押權登記時將債務人記載為原告是誤載，然由證人任秀玉、蘇美珠之證詞可知被告知道債務人是吳享吉，只是當時因為沒有吳享吉的資料，故登記債務人為原告，所以設定抵押之物權契約確有問題。
三、證據：提出他項權利證明書影本及被告對本院八十七年度執字第七四二七號拍賣抵押物執行事件聲明參與分配之聲請狀影本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：本件是由原告的兒子吳享吉向被告借款二百萬元，被告對於原告並非該二百萬元債務之債務人此一事實並不爭執。但原告確實提供系爭不動產授權吳享吉，由吳享吉持所有權狀及印鑑證明等資料作為其借款之擔保，設定抵押予被告，只是代書辦理抵押權登記時將債務人誤寫為原告，但並不影響雙方已有設定抵押物權行為之意思表示合致，原告確係該二百萬元債務之物上擔保人。
三、證據：聲請訊問證人即代書任秀玉、代書事務所員工蘇美珠，以及 沈金莞 、 王秀美 、吳享吉、 吳享慶 。並聲請向台北縣泰山鄉戶政事務所函查八十五年十一月十六日原告申請印鑑證明是否其親自前去申請。
丙、本院依職權調閱八十七年度執字第七四二七號民事執行卷宗及向台北縣新莊地政事務所調取如附表二所示抵押權之設定登記申請資料。
理由
一、程序方面：㈠本件原告原起訴請求確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附
表二所示之新台幣（下同）二百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。嗣於八十八年四月二十一日具狀主張更正訴之聲明為請求確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二所示之二百萬元之抵押權「及」所擔保之債權不存在，核其訴之聲明雖已涉及訴之追加(追加請求確認上開抵押權不存在)，而被告亦表示不同意訴之追加，惟經核原告係於被告到庭應訴之前即為前開訴之追加，本院認並不影響被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
㈡次按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，
民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告訴請確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二所示之二百萬元之抵押權不存在，此部分應專屬不動產所在地即本院管轄。又對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，亦為民事訴訟法第十一條所明定，從而，本件被告之住所地雖不在本院管轄區域內，然原告既訴請確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二所示之二百萬元之抵押權及所擔保之債權不存在，本院對本件之全部自均有管轄權，合先敘明。
二、得心證之理由：㈠原告主張：原告所有如附表一所示之不動產，經債權人蔡秀吟於八十七年二月
間向法院聲請拍賣抵押物而查封後，被告乃以其對於原告所有如附表一所示之不動產有設定第二順位之二百萬元之抵押權存在，而向本院民事執行處聲請參與分配，惟原告根本不曾對被告負有任何債務，亦不曾有任何以附表一所示之不動產提供予被告設定二百萬元抵押權之行為，故基於抵押權係屬於從權利之性質，其抵押權所擔保之債權既然不存在，則抵押權自亦失其附麗，爰訴請確認上開抵押權及所擔保之債權不存在。被告則以：本件是由原告的兒子吳享吉向被告借款二百萬元，被告對於原告並非該二百萬元債務之債務人此一事實並不爭執，但原告確實提供系爭不動產授權吳享吉，由吳享吉持所有權狀及印鑑證明等資料作為其借款之擔保，設定抵押予被告，只是代書辦理抵押權登記時將債務人誤寫為原告，但雙方確已有設定抵押物權行為之意思表示合致等語資為抗辯。
㈡本件原告所有如附表一所示之不動產上，有以被告為抵押權人而設定登記如附
表二所示二百萬元之第二順位抵押權(收件日期：八十五年十一月二十九日、收件字號：八五莊登字第六三七八○號。又就附表一所示門牌號碼台北縣○○鄉○○街○○○巷○○○號之增建物，雖未辦理保存登記及抵押權登記，惟為抵押權效力所及)，上開抵押權登記其擔保二百萬元債務之債務人為原告，然原告並未積欠被告二百萬元債務，事實上向被告借款二百萬元之債務人應為原告之子吳享吉。而被告確於本院八十七年度執字第七四二七號拍賣抵押物之執行事件中，以其對系爭如附表一所示不動產上有二百萬元抵押權存在為由聲明參與分配等事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之他項權利證明書影本、聲明參與分配之聲請狀影本各一件在卷可稽，復經本院依職權調閱八十七年度執字第七四二七號民事執行卷宗核閱無訛(被告聲明參與分配所提出之債權證明文件為原告之子吳享吉所簽發之二百萬元支票、支票各一紙)，以上事實堪信為真實。
㈢經查，原告所有系爭如附表一所示之不動產上，所設定如附表二所示以被告為
抵押權人之第二順位抵押權，係由原告之子吳享吉持系爭不動產之所有權狀及印鑑證明等資料至被告所委託之代書任秀玉處，由代書事務所員工蘇美珠代填抵押權設定契約書，並據以申請上開抵押權登記等情，業經證人任秀玉、蘇美珠到庭證述屬實，兩造對此亦未加爭執。本件兩造所爭執為：被告主張吳享吉係經原告之授權，而持所有權狀及印鑑證明等資料作為借款二百萬元之擔保，設定抵押予被告，只是代書辦理抵押權登記時將債務人誤寫為原告；原告則否認有提供系爭不動產予被告設定二百萬元抵押權之事實。查上開抵押權登記其擔保二百萬元債務之債務人乃為原告，除據原告提出他項權利證明書影本為憑外，復經本院依職權向台北縣新莊地政事務所調取上開抵押權登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書，核閱屬實。從而，本件縱如被告所主張吳享吉係經原告授權而持系爭不動產之資料設定抵押予被告，然該抵押權設定契約既明定係擔保原告之債務，非擔保吳享吉之債務，而本件原告並未積欠被告該二百萬元債務，復為兩造所不爭執，則原告訴請確認上開抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。至於被告復稱：是代書辦理抵押權登記時將債務人誤寫為原告云云，然查，當時代辦上開抵押權登記之代書任秀玉到庭證稱：吳享吉借二百萬元，由我姐姐(按即被告)出面借他，吳享吉有開一張支票，支票到期跳票，我就要他拿擔保物設定，他將他爸爸名下不動產的所有權狀、印鑑證明書、印鑑章及身分證影本拿到我位在花蓮市○○路的事務所，吳享吉說他爸爸車禍住院沒辦法下花蓮，所以由他拿資料給我們設定。我有要求他父親開本票，但是他說他爸爸住院不方便，等出院時再開本票，後來就沒有開，我有上來跟原告要這筆錢，但是原告說他不願意開本票，我們沒有辦法跟他查封。抵押權設定契約書上債務人記載為原告是因為沒有吳享吉的身分證及印章，我就現有的資料送設定。吳享吉拿他父親的不動產設定，有將支票抽回，又開一張新的支票，但還是跳票等語。又代書事務所員工蘇美珠亦到庭結證稱：設定契約書上的字跡是我寫的，債務人寫乙○○的原因是因為吳享吉沒有付資料給我們等語，可見上開抵押權登記其擔保二百萬元債務之債務人為原告，並無任何誤寫之處，被告主張係代書誤寫云云，自難採信。又被告另聲請傳訊證人沈金莞、王秀美，證人沈金莞、王秀美到庭雖均證稱：曾與任秀玉一起去找吳享吉，但吳享吉不在，有見到乙○○，乙○○知道吳享吉借錢的事，也知道吳享吉有拿權狀設定抵押等語，然本件原告既確未積欠被告該二百萬元債務，上開抵押權所擔保之債權並不存在，事證已明，證人沈金莞、王秀美之證詞對本件判決結果要不生任何影響，無從據為有利於被告之證據。
㈣復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，
民事訴訟法第二百四十七條定有明文，而所謂即受確認之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之而言，故確認法律關係存在或不存在之訴，如不具備前開要件，即難謂有受確認判決之法律上利益，最高法院著有四十二年度台上字第一０三一號判例可資參照。又確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言，且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院八十八年度台簡上字第二四號判決意旨參照）。經查，原告所有系爭如附表一所示之不動產上，所設定如附表二所示以被告為抵押權人之第二順位抵押權，於本院言詞辯論終結前，因系爭不動產於本院八十七年度執字第七四二七號拍賣抵押物之執行事件中，業經拍定予他人，故上開抵押權登記已為塗銷，此據本院依職權調取八十七年度執字第七四二七號民事執行卷宗核閱明確，是原告起訴主張不存在之上開扺押權既經塗銷登記，已不復存在，原告就過去之法律關係請求確認不存在，顯欠缺權利保護要件，於法顯有未合。
㈤綜上所述，原告訴請確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附
表二所示之二百萬元之抵押權(收件日期：八十五年十一月二十九日、收件字號：八五莊登字第六三七八○號)所擔保之債權不存在，為有理由；至原告另請求確認上開抵押權不存在部分，因系爭如附表一所示之不動產業經執行法院拍定予他人，抵押權登記於本院言詞辯論終結前已塗銷而不復存在，原告就此過去之法律關係請求確認不存在，因欠缺權利保護要件，此部分請求洵無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，被告另聲請訊問證人吳享吉、吳享慶，及聲請向台北縣泰
山鄉戶政事務所函查八十五年十一月十六日原告申請印鑑證明是否其親自前去申請，經核於本案判決結果已無影響，無再予調查之必要，至兩造其餘主張陳述，於本案判決結果亦無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官戴嘉清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年八月十五日~B書記官賴早敏