裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第342號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人 呂福元 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第26450、30806號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案附表一編號一所示之第三級毒品愷他命及其附著包裝物及附表一編號二所示之物均沒收之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，扣案附表二編號一所示之第三級毒品愷他命及其附著包裝物、附表二編號二、
三、四及五所示之物均沒收之。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案附表一編號一及附表二編號一所示之第三級毒品愷他命及其附著包裝物、附表一編號二、附表二編號二、三、四及五所示之物均沒收之。
事實
一、乙○○因自身染有毒癮，明知愷他命（Ketamine，俗名Ｋ他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：
㈠以其所有之SAMSUNG牌行動電話（內含SIM卡，序號為0000
00000000000號），於民國96年10月23日晚上10時許，在桃園縣桃園市○○○○道，向真實姓名不詳綽號「 阿水 」之成年男子，以新臺幣（下同）40萬元價格，販入毒品愷他命（嗣扣案毒品愷他命12包，驗前總毛重共1015.18公克，包裝塑膠袋總重共約12.82公克，共取0.19公克鑑定用罄，驗餘總淨重共1002.17公克）後，伺機販售他人。嗣於翌（24）日凌晨0時25分許，行經同上市○○路與寶山街時，適有警員執行勤務，見其形跡可疑，上前盤查，並在其同意下，查獲在右後座腳踏板及駕駛座前置物盒內之附表一編號一所示之愷他命12包，進而當場扣得如附表一編號一至四所示之物。
㈡於同年12月上旬某日，在同上市○○街附近，向真實姓名不
詳綽號「 小鄭 」之成年男子，以32萬元價格，販入毒品愷他命2包（嗣扣案毒品愷他命2包，驗前總毛重2019.35公克，包裝塑膠袋總重共約24.06公克，共取0.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重共1995.15公克）後，伺機販售他人。嗣經警於同年12月21日持拘票，前往同上縣○○鄉○○路○段○○號
7樓租屋處，經被告自願性同意搜索，在上開租屋處查獲，並扣得乙○○所有附表二編號一至六所示之物。
二、案經內政部警政署國道公路警察局及桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人 林宣佑 、 徐鴻翔 、 吳鑑容 於警詢中所為陳述，被告
於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院97年5月14日之準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人林宣佑人之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。
㈡關於證人林宣佑於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具
結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其選任辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠有關犯罪事實一㈠之部分：
上揭犯罪事實，業被告黃乙○○迭於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見96年度偵字第30806號偵查卷宗第78至78頁），並有證人 林佑宣 於警詢及偵查中證述明確（見96年度偵字第26450號偵查卷宗第35、118至119頁），且有桃園縣政府警察局保安隊扣押物品目錄表1份（見96年度偵字第26450號偵查卷宗第20頁）、扣押物品照片5張在卷可參（見96年度偵字第26450號偵查卷宗第41至43頁），復有附表編號一所示之白色細晶體12包扣案足資佐證，而該12包白色細晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該局另予以編號Ａ至Ｌ，經檢視均白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重1015.18公克，包裝塑膠袋總重共約12.82公克，又隨機抽驗編號Ｊ、Ｋ、Ｌ鑑定，共取0.19公克鑑定用罄，均檢驗出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，另隨機抽取編號Ｊ，測得純度96﹪，有該局96年11月27日刑鑑字第0960168906號鑑定書1份附卷可稽，足認被告乙○○上開所為自白，確均與事實相符。
㈡有關犯罪事實一㈡之部分：
上揭犯罪事實，業被告乙○○迭於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見96年度偵字第30806號偵查卷宗第78頁），並有證人徐鴻翔、吳鑑容於警詢中證述明確（見96年度偵字第30806號偵查卷宗第14至15、18頁），且有國道公路警察局刑事警察隊搜索扣押筆錄、內政部警政署國道公路警察局刑事警察隊扣押物品目錄表1份（見96年度偵字第30806號偵查卷宗第22至24頁）、扣押物品照片8張在卷可參（見96年度偵字第30806號偵查卷宗第28至31頁），復有附表編號二所示之白色細晶體2包扣案足資佐證，而該2包白色細晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該局分別予以編號1、2，經檢視均白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重2019.35公克，包裝塑膠袋總重共約24.06公克，又隨機抽驗編號1鑑定，取0.14公克鑑定用罄，檢驗出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分測得純度98﹪，有該局97年1月9日刑鑑字第0960197105號鑑定書1份附卷可稽，足認被告乙○○上開所為自白，確均與事實相符。
㈢按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以
營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，方克相當（最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號等判決意旨參照）。又按販賣第三級毒品愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。本件被告乙○○意圖營利販入扣案之第三級毒品愷他命，又販賣毒品之罪責極重，如無利可圖，被告當無甘冒重罪而為之理，況且被告自承賣愷他命有時候1公克賺1、2百元，有時候1公克賺3、4百元等語（見96年度聲羈字第1071號卷第9頁），則被告既欲賺取差價即屬有償之行為，是被告營利之意圖至為灼然，再被告販入後雖未及賣出即遭警查獲，然揆諸上揭說明，被告業已構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，本件事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○犯罪事實一㈠、㈡所為，均係毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣第三級毒品前後持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第4762號判決意旨參照）。查行為人販賣毒品，係基於營利之意圖，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故有關販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪，是被告所犯上開各次販賣行為間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。爰審酌被告並無任何前科紀錄，此有被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，復參酌販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，惟被告於偵查及本院審理中坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並其定應執行之刑。至被告及辯護人雖辯稱本件有毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用云云，惟供出毒品來源，因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用，最高法院95年度臺上字第545號著有判決可資參照，而查被告為警查獲後，固旋於當日向警員供出毒品來源即綽號「阿水」、「小鄭」之成年男子聯絡方式（見96年度偵字第26450號卷第25頁、96年度偵字第30806號偵查卷第9至10頁），惟經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官、內政部警政署國道公路警察局及桃園縣政府警察局續行追查，並未查獲一節，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官97年5月22日甲○玲結96偵30806號字第38996號函、內政部警政署國道公路警察局於97年6月2日公局刑字第0970091930號及桃園縣政府警察局97年6月3日桃警刑字第0970060484號函各1紙在卷可稽（見本院卷第53、67及68頁），足認被告雖曾供其毒品來源，然並未經偵查機關所破獲，難認與毒品危害防制條例第17條所定「因而破獲毒品來源」之要件相符，自無該條減輕其刑規定之適用，爰不依上開規定減輕其刑。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727、728及884號判決意旨參照）。
查本件警方於被告2次販賣第三級毒品行為時所查扣如附表一編號一、附表二編號一所示之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第18條第1項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。經查：
⑴有關附表一編號一包裝愷他命之夾鍊袋10個及佰元紙鈔2張
、附表二編號二包裝愷他命之塑膠袋2個均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，且既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，從而包裝愷他命之前述夾鍊袋、紙鈔及塑膠袋均係供本案犯罪所用之物，且係被告所有，已據被告供明，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵有關附表一編號二所示之行動電話（含SIM卡1張），被告
於警詢、偵查及本院審理中均供承係其所有，且是其向真實姓名年籍不詳綽號「阿水」成年男子購買毒品時，「阿水」係撥打此行動電話聯絡（見96年度偵字第26450號偵查卷宗第25、120頁及本院卷第38、89頁）；另有關附表二編號五所示之行動電話（含SIM卡1張），被告於本院準備程序及審理中自承係其所有，並供購買毒品者聯絡用（見本院卷第
38、123頁），且有前述附表二編號五行動電話之通訊監察紀錄表在卷可佐（見96年度偵字第30806號偵查卷宗第19頁），參以行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予者消費使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認附表一編號二及附表二編號五所示之行動電話（含SIM卡）確實均係被告所有，並供本件犯罪所用之物，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑶有關附表二編號二所示之磅秤、附表二編號三及四所示之分
裝夾鍊袋，係屬被告販賣毒品時用以秤重（磅秤）、分裝（分裝袋）所用，係屬供本件犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供陳在卷（本院卷第38頁），均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、不沒收部分：㈠有關附表一編號三級附表二編號六所示之行動電話，雖係被
告所有，然非供本件犯罪所用之物，業據被告於準備程序及本院審理中供述甚詳（見本院卷第38、123頁），亦無其他積極證據堪認與本件犯罪有何關連，又非違禁物，爰不宣告沒收。
㈡又有關附表一編號四所示之現金，被告於警詢、偵查及本院
審理中表示是會款等情（96偵字第26450號偵查卷宗第26、
137頁及本院卷第38、89頁）；及附表二編號七所示之現金於本院審理中表示：係其所有，但不是販賣毒品所得等語，則有關附表一編號四及附表二編號七所示之現金，並無積極證據證明係本件販賣毒品所得，是不宣告沒收。
㈢另有關附表二編號八所示之吸食器，與本件販賣毒品之罪無關連，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中華民國97年8月28日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官劉為丕法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張尹嫚中華民國97年8月28日附表一┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣案物│扣案│備註││││數量││├──┼────────┼──┼────┬──────────┬─────┤│一│第三級毒品愷他命│拾貳│鑑定機關│重量│附著包裝物││││包│毒品編號││││││├────┼──────────┼─────┤││││A至L│驗前總毛重1015.18公│其中拾包以││││││克。│夾鍊袋包裝││││││驗餘總毛重1002.17公│，共計拾個││││││克（包裝塑膠袋總重約│夾鍊袋；其││││││12.82公克，取0.19公│中貳包以佰││││││克鑑定用罄）│元鈔包裝，│││││││共計佰元鈔│││││││貳張。│├──┼────────┼──┼────┴──────────┴─────┤│二│SAMSUNG牌行動電│壹具│（內含SIM卡壹張，序號為000000000000000號│││話││）│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│三│BENQ牌行動電話│共計│BENQ牌行動電話（內含SIM卡壹張，序號為0705│││SONY牌行動電話│參具│00000000）│││NOKIA牌行動電話││SONY牌行動電話（內含SIM卡壹張，序號為0205│││││00000000000）│││││NOKIA牌行動電話（內含SIM卡壹張，序號為02│││││00000000000000號）│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│四│現金（面額新臺幣│貳佰││││壹仟元）│拾伍│││││張││└──┴────────┴──┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬─────────────────────┐│編號│扣案物│扣案│備註││││數量││├──┼────────┼──┼────┬──────────┬─────┤│一│第三級毒品愷他命│貳包│鑑定機關│重量│附著包裝物│││││毒品編號││││││├────┼──────────┼─────┤││││A1、A2│驗前總毛重2019.35公│其中拾包以││││││克。│夾鍊袋包裝││││││驗餘總毛重1995.15公│，共計拾個││││││克（包裝塑膠袋總重約│夾鍊袋；其││││││24.06公克，取0.14公│中貳包以佰││││││克鑑定用罄）│元鈔包裝，│││││││共計佰元鈔│││││││貳張。│├──┼────────┼──┼────┴──────────┴─────┤│二│磅秤│壹個││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│三│分裝大夾鍊袋│肆個││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│四│分裝小夾鍊袋│柒拾│││││柒個││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│五│NOKIA牌行動電話│壹具│（門牌號碼0000000000號，內含SIM卡壹張）│├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│六│行動電話│共計│（內均含SIM卡壹張）││││貳具││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│七│現金（面額新臺幣│參拾││││壹仟元）│張││├──┼────────┼──┼─────────────────────┤│八│愷他命吸食器│壹個││└──┴────────┴──┴─────────────────────┘附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。