裁判字號： 臺灣 高等法院90年上易字第1991號刑事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一九九一號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度易字第八二三號，中華民國九十年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第六○七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
扣案之六合彩簽單及帳單共五十五張均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利，並基於概括犯意，夥同姓名年籍不詳、綽號「 阿國 」之成年男子，自民國八十九年三月底起，連續提供台北市○○區○○○路○段○○號二樓住處，經營六合彩賭博，提供「二星」、「三星」、「四星」賭博簽單三種，自○一至四七共四十七個號碼，由不特定之賭客任簽選其中兩個（二星）、三個（三星）及四個（四星）號碼為一組，每組為新台幣（下同）八十元，聚集不特定之賭客以簽選下注，並核對每星期二、四同日香港六合彩開出之六組獎號為中獎方式，以決定輸贏賭博財物，如賭客所簽號碼與六合彩六組獎號相同者即為中獎，「二星」可贏得五千二百元，「三星」可贏得五萬二千元、「四星」可贏得六十五萬元不等之賭資，如未簽中，則由綽號「阿國」之成年男子贏得賭資，甲○○於賭客簽選下注後，再將賭客簽單交由綽號「阿國」之成年男子，並從中抽取「二星」每組三元、「三星」、「四星」每組十三元得利。嗣經警持搜索票於同年六月二十二日晚間八時十五分許，在上址搜索而查獲上開賭博情事，並扣得甲○○所有六合彩簽單及帳單共五十五張。
二、案經台北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承上開五十五簽單為其所有，惟矢口否認有何經營六合彩賭博犯行，並辯稱：警訊筆錄記載簽賭之情形，是伊回答如何簽賭，警方並沒有問伊抽頭的問題，只有問伊怎麼玩，筆錄都是警察自己寫的，伊有告訴他們每支簽八十元，並以自己的常識判斷告訴警方組頭如何抽成，筆錄上蓋手印，是因為警方叫伊趕快簽一簽，配合一下，伊並沒有經營六合彩等語云云。惟查：
（一）本件係警察持搜索票搜獲被告六合彩簽單及帳單共五十五張，並在查獲地點製作被告筆錄，雖未錄音，而有違反刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項規定，固為當時搜索員警 李德祥 證述無誤，然國家訴追機關在蒐證過程中，若有違反程序法之情形，致有無被禁止採用證據，而有證據排除禁止之適用，目前學說理論及實務，均採相對排除法則，基於權衡理論之法理，任何違反取證規定之案例中，都需要在個案上衡量，才能終局的決定證據是否禁止使用，亦即，每個個案中都需要衡諸具體案例，並兼顧比例原則，權衡國家訴追利益及發見真實，與個人權利保護之必要性而為綜合詳審認斷，是否確實違背法定程序，有無妨害被告之訴訟防禦權，其不利益程度為何，侵害權益之輕重，該證據有無證據能力等予以斟酌，此於最高法院九十年上字第二七四四號判決可資參照，本案被告於警訊時自白以調牌方式經營六合彩，被警員製作筆錄時，未刑求被告，係以一問一答方式一邊製作警訊筆錄，且為求慎重，被告每回答一句，即叫被告簽名捺印一次等情，並據被告於原審審理時陳稱：「警訊時警察未刑求，只是叫我筆錄趕快簽一簽，配合一下，時間這麼晚了，叫我手印蓋一蓋」等語（見原審卷第四十二頁），徵諸被告之自白任意性及其防禦能力，及員警搜索係依法定程序之搜索票，與每問一句即叫被告按指印一次、及侵害被告人權權益之輕重等客觀情節，及上開實務見解綜合以觀，被告於警訊之自白係出於任意性無訛，應具有證據能力，合先敘明。
（二）被告甲○○於員警搜索當場自承經營六合彩，並就聯絡電話及其簽賭方式，如事實欄所載指述歷歷（見偵查卷第十頁背、十一頁），且據警察持搜索票前往系爭地搜索之當場 林國華 、 陳敬儒 、 周漢銘 等人依序指述，即林國華供稱：「甲○○有經營六合彩簽賭供不特人士簽賭」（見偵查卷第十三頁背），陳敬儒亦稱：「六合彩簽單為甲○○所有，不知道有無經營六合彩賭博」（見偵查卷第十二頁背），周漢銘亦稱：「當晚搜索之屋主是甲○○所有」（見偵查卷第十五頁背），並據檢察官訊問當時製作筆錄之員警李德祥亦陳稱：「我們進去時，只有被告是戶籍設在此地，且在現場，他太太 王愛珠 在七十八號及七十六號間經營清茶館」、「我們在現場製作筆錄，當時他有承認簽單都是他的，並挑出三張說是當天的，當天即是開獎日，他說他以調牌方式經營，雙星抽頭三元，三星及四星抽十三元」、「當時並無提起是他弟弟 戴國逵 所經營」等語（見偵查卷第五十六頁背），足徵被告甲○○顯有以該地，意圖營利而經營六合彩供不特人簽賭之事實。
（三）另林國華、周漢銘於原審時具結證稱：「（甲○○是否在當場製作筆錄？）是的，（是否一問一答？）是的，邊問邊答，邊製作筆錄，且甲○○沒有被刑求」等語（見原卷第七十三頁背至七十六頁），依社會一般經驗法則判斷，當時所製作之筆錄顯然於被告任意下所述，應堪認定，且就六合彩之如何簽賭方式及中獎方式，若非被告自白實難片面遽為製作筆錄之員警所能杜撰，是被告就此否認無經營六合彩，僅簽賭而已，顯係臨訟託詞，尚難採信；又就扣案五十五張簽單內容以觀，有些是帳單，有些是簽單，如編號二十七號、三十八號、四十一號、四十三號、四十六號、四十七號、四十八號、四十九號、五十一號、五十二號是帳單（見偵查卷第二十一頁至二十七頁），苟僅供自己所簽參考之用，何以如此費事而記載姓名於上，顯有背於常理，益徵被告犯行於焉顯見。
（四）又以調牌方式經營六合彩，通常簽注者以電話與該調牌之人聯絡或親自至現場告知號碼後，再由調牌者以電話跟組頭聯絡，並非僅以傳真機為主要聯絡工具，且查供簽賭電話（00）00000000號經調閱原審卷通聯紀錄資料，在開獎前高達十多通之打出電話以觀，顯見被告與組頭聯絡頻繁，與一般簽賭六合彩之方式相符，另參被告於警察持搜索票並表明身分後，仍拒不開門，嗣經警破門而入等情，倘被告無任何犯罪情事，當無拒不開門之理，綜上種種調查之論證以觀，被告犯行洵堪認定，依法應予論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之罪，被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依情節較重之供給賭博場所罪處斷。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依法加重其刑。又被告行為後，刑法第四十一條之規定，業於九十年一月四日修正，並於同年月十日經總統公布，同年月十二日生效，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條規定。原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，以示儆懲。扣案之六合彩簽單及帳單共五十五張，均係被告所有供犯罪所用之物，應依法宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百六十八條、第五十五條、第五十六條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十年八月十四日
臺灣高等法院刑事第一庭審判長法官李相助
法官王振興法官蔡光治右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王才生中華民國九十年八月二十日附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。