裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2315號刑事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二三一五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○被告丁○○被告戊○○右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三一三三號，中華民國九十年三月九日及同年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九０三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以︰被告甲○○意圖牟利，自民國（下同）八十八年七月十五日起，租用台北縣○○鎮○○路○○號供作公眾得出入之場所，經營「三鶯遊樂場」，設置電動賭博機具「超級明星水果盤電玩機」八台、「滿貫大亨麻將機台」四台及「滾球大賽（保齡球樸克）」十三台，並分別僱用被告乙○○及丁○○擔任開分及洗分員工作，三人共同基於賭博之概括犯意聯絡，於上址連續與不特定之人賭博財物，並以之為常業。嗣於同年八月六日上午八時許，適有賭客 熊明達 （另案審理）及戊○○在該處把玩機台賭博，為警當場查獲，並扣得電動賭博機具（含IC板）共二十五台，因認被告甲○○、乙○○、丁○○共同涉犯刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦有最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。
三、被告丁○○、戊○○經合法傳訊，無正當理由未到應訊，惟被告甲○○、乙○○及丁○○於警訊時、檢察官訊問、原審審理及被告甲○○、乙○○二人於本院審理中，均始終否認有允許客人以把玩上開電子遊戲機所得積分兌換現金之賭博犯行，被告戊○○於檢察官偵查中亦否認有賭博之犯行，被告甲○○、丁○○、乙○○三人於原審並辯稱：三鶯遊樂場所設置之上開電子遊戲機僅供客人開分把玩娛樂，客人把玩後之積分不可以兌換現金，僅能在櫃檯登記留供下次開分把玩，且該遊樂場張貼有嚴禁賭博的告示，電子遊戲機台上也貼有不准換現金的字條，根本沒有賭博的行為等語。於本院調查及審理中，亦辯稱：證人熊明達曾有賭博前科，警員問他為何又在那裡賭博，他一害怕就順著警員之語氣回答，伊店並無以積分兌換現金之情形，伊等有張貼不准換現金之字條；伊店只是娛樂，沒有賭博行為云云；被告乙○○亦辯稱：沒有兌換現金之情形等詞。被告戊○○於原審亦辯稱：伊在三鶯遊樂場把玩上開電子遊戲機時，從未以積分兌換現金，僅以積分寄存在該遊樂場，伊在警訊時有表示沒有換過錢，但警察說筆錄寫好要馬上放伊走，伊才在筆錄簽名，因為伊趕時間等語。
四、按公訴人認被告三人涉犯前揭常業賭博罪嫌及被告戊○○涉犯普通賭博罪嫌，無非係以警方於現場查獲之客人即被告戊○○及熊明達於警訊中陳稱櫃檯人員告知可到遊藝場對面靠近十字路口（行政路與光復街口）處兌換現金云云及證人即台北縣警察局三峽分局承辦警員丙○○之證詞暨扣案之上開電子遊戲機為其論斷依據。
五、本院查：
（一）同案熊明達於警訊時固陳稱：「我是在八十八年七月份開始到該店把玩，玩了
三、四次，大部分都是玩７ＰＫ機檯，把玩時先向櫃檯人員以一比一方式開分（如五百元開五百分），開分後即開始把玩，機檯押分最少須二十分，最多可押八十分，若押中可得倍數分數，押不中分數即被機檯沒入，而若有得分不想再玩，再以一比一方式換回現金」、「我是大約在八十八年七月廿一日凌晨一時把玩電玩機檯７ＰＫ，我先向櫃檯人員要求開五百分即開始把玩，因賭輸後再開一千分（一千元），後來因不想玩了，機檯還剩一百分，櫃檯人員即向我表示要換回現金須到遊藝場對面靠近十字路口即行政路、光復路口，就有一位男子拿一百元給我」、「我確認是櫃檯人員跟我指示的，至於是誰拿現金跟我兌換我不認識」、「我今（六）日二時許至該店把玩７ＰＫ電玩機檯，直到我得六千一百分，不想玩時欲跟櫃檯人員表示換回現金時即被警方臨檢查獲」云云，同案被告戊○○於警訊時亦陳稱：「我是在八十八年七月份開始到該店把玩，大約玩了三、四次，大部分都是玩７ＫＰ機檯，把玩時先向櫃檯小姐以一比一方式開分（如五百元開五百分），開分後即開始把玩，機檯押分最少須二十分，最多可押八十分，若押中可得倍數，押不中即被機檯沒入，所得分數再以一比一換回現金」、「我是大約在八十八年七月十一日晚上八、九點時把玩７ＰＫ電玩機檯，開始時我先要求櫃檯人員開一千元（一千分），因輸再陸續換了六千元，把玩到我不想玩時即得了五千分，經向櫃檯人員表示要換回現金，櫃檯人員告訴我到對面（遊藝場對面），即有人會去跟我換錢，當我依照櫃檯人員指示到遊藝場對面靠近十字路口時，即有一位男子拿五千元給我」、「我確認是櫃檯人員跟我指示換現金的方法，至於拿錢給我的人，我不知道是誰」、「我今（六）日六時許到該店把玩至被警方臨檢為止共贏一千五百分，還未換到現金就被警方查獲」云云。惟查：
⑴、被告戊○○及證人熊明達二人之警訊筆錄俱未記載指出 向渠 等表示可兌換現金
之櫃檯人員究係甲○○、乙○○或丁○○？按被告甲○○、乙○○、丁○○三人與熊明達、戊○○同時為警查獲並製作警訊筆錄，何以警方未命熊明達、戊○○指認向渠等表示可兌換現金之櫃檯人員究係何人？則熊明達及戊○○於警訊時空言指稱三鶯遊樂場櫃檯人員指示可以積分兌換現金之情事，實屬無據。
⑵、又戊○○於八十九年三月二十二日及同年四月七日檢察官訊問時均翻異前供，
陳稱：「我在三鶯遊樂場把玩上開電子遊戲機時，從未以積分兌換現金，僅以積分寄存在該遊樂場，我在警訊時有表示沒有換過錢，但警察說筆錄寫好要馬上放我走，我才在筆錄簽名，因為我趕時間」等語，益見戊○○之警訊筆錄內容不足憑信。況且台北縣警察局三峽分局巡官丙○○於製作熊明達、戊○○二人之警訊筆錄時，並未同步錄音，此有台北縣警察局三峽分局九十年一月二日北警峽刑字第二六一六０號函及台北縣警察局樹林分局九十年一月十二日樹警刑字第一一一號函各一份在卷可稽，熊明達、戊○○之警訊筆錄既未錄音，無從查核熊明達、戊○○之警訊筆錄內容是否真實，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定意旨，熊明達及戊○○之警訊筆錄是否可為被告等之犯罪證據，不無可議。至證人丙○○即製作熊明達及戊○○警訊筆錄之台北縣警察局三峽分局警員雖於檢察官訊問時證稱：熊明達及戊○○於警訊時確曾表示可以積分兌換現金云云，於本院調查中復供稱：「當時現場有乙○○在場，我們是直接在店裡問筆錄。熊明達、戊○○都坐在我對面，是一問一答的方式。熊明達之前也被我查獲過賭博，當天我還問他為何又在那裡，他即自動供出積分如何換現金的情形。」云云，惟如無其他積極證據足資證明戊○○與熊明達二人於警訊中所供係屬真實，仍不能以之為被告等有上開犯行之論據。
（二）三鶯遊樂場所設置之上開電子遊戲機，於機檯上均貼有不准兌換現金字句之告示，此有現場照片四張附卷可稽，益徵被告甲○○、乙○○、丁○○三人辯稱三鶯遊樂場不准客人以積分兌換現金等語，應非子虛。
（三）扣案之上開電子遊戲機僅能證明被告甲○○、乙○○、丁○○三人有共同經營電子遊戲場之營業行為，及證明被告戊○○有把玩上開電玩之情事，惟尚不能證明被告等人有以上開電子遊戲機賭博之犯行。又電子遊戲場業管理條例係於八十九年二月三日始經總統令制定公布，則被告甲○○、乙○○、丁○○三人雖未辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記證即經營電子遊戲場業，惟渠等行為時，電子遊戲場業管理條例尚未公布實施，依法律不溯及既往原則，自不得以該條例科處被告三人刑罰，附此敘明。
六、綜上所述，被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○四人之犯行尚屬不能證明，此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○、丁○○三人有常業賭博之犯行及被告戊○○有普通賭博犯行，依上開說明，本件不能證明被告四人犯罪，自應諭知被告四人均無罪之判決。原審以被告等之犯罪不能證明而被告無罪之諭知，經核其認事用法並無不合。本件公訴人之上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
七、被告丁○○、戊○○二人經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十年八月十四日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高柑柏中華民國九十年八月十六日