裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1248號刑事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一二四八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第六九八號，中華民國九十三年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵字第九０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之第二級毒品安非他命淨重壹點貳零公克及安非他命吸食器壹組均沒收銷毀之﹔包裝紙壹張（重零點陸壹公克）沒收之。應執行有期徒刑壹年。扣案之第二級毒品安非他命淨重壹點貳零公克及安非他命吸食器壹組均沒收銷毀之﹔包裝紙壹張（重零點陸壹公克）沒收之。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例等前科，於民國（下同）八十九年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月併科罰金新台幣（下同）五萬元確定，於九十三年三月二十三日易科罰金執行完畢，復於八十九年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以八十九年度毒聲字第六九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十九年四月一日，以八十九年度毒偵字第一０一九號不起訴處分確定。詎不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年八月十六日起至同年月十八日止，在其臺北市○○區○○路三段一三０巷五弄二十一號三樓住處內，以玻璃球燒烤安非他命而吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命二次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年八月十九日十六時許採尿往前回溯二十六小時內之某時，在其上揭住處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣為警於九十二年八月十九日下午一時許在上址查獲，並當場扣得安非他命一包（毛重一‧八一公克，淨重一‧二公克，驗餘淨重一‧一九公克）及安非他命吸食器一組，並經臺灣士林地方法院以九十二年度毒聲字第七七二號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭上訴人即被告甲○○非法施用第二級毒品安非他命之犯行，迭據被告於警詢時及偵審中坦承不諱，並有經警於右揭時間在被告臺北市○○區○○路三段一三０巷五弄二十一號三樓住處查獲之安非他命一包及吸食器一組扣案可資佐證，而被告為警查獲後，所採集之尿液經送請臺北市立療養院以酵素免疫學分析法（ＥＩＡ）檢驗結果，發現呈安非他命陽性反應，復送請明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）複驗結果，亦發現含有甲基安非他命陽性反應，此有臺北市立療養院九十二年九月五日煙毒尿液檢驗報告書、明生生物科技股份有限公司九十二年十月十四日濫用藥物檢體檢驗報告書各乙紙在卷可參（見偵查卷第五五頁及第五九頁），而該扣案之安非他命一包，經送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，發現確含有第二級毒品安非他命成分（毛重一‧八一公克，淨重一‧二０公克，驗餘淨重一‧一九公克），有該局九十二年十月二十三日北市鑑毒字第六七六號鑑驗通知書在卷可考（見偵查卷第六四頁），是被告上揭自白施用第二級毒品安非他命犯行堪與事實相符，事證明確，被告施用第二級毒品安非他命犯行，洵堪認定。至被告雖否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，並以因罹患感冒而服用咳嗽藥水，致尿液可能因而檢驗含有嗎啡陽性反應等語為辯，惟查被告於右揭時地為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果，除呈安非他命陽性反應外，並呈嗎啡陽性反應，有上揭檢驗報告可參，而查尿液毒品檢驗若係以先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，而得到正確的答案（參照行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第０三０五九號函），且查毒品海洛因係屬政府嚴格管制之違禁物，價格高昂，一般經政府核准製造之藥品自無添加毒品海洛因之可言，被告縱因罹患感冒而服用藥物，惟其所服用之藥物既屬經檢驗合格之藥物，其尿液自無可能經檢驗呈嗎啡陽性反應，而被告於警詢時亦否認曾延醫注射或是服用成藥之情事（見偵查卷第十三頁），迄於原審法院審理時始翻異前詞改稱曾服用咳嗽藥水而呈嗎啡陽性反應云云，是否屬實，已有可疑，而海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時（參照行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第００一一五六號及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日八三北總內字第０三０五九號函），本件被告為警查獲後，於九十二年八月十九日十六時許經採集尿液送請臺北市立療養院以酵素免疫學分析法為初步鑑驗結果，已發現呈嗎啡陽性反應，再送明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜儀為第二次確認結果，亦發現呈嗎啡陽性反應，已如前述，則被告之尿液既以精確嚴謹之氣相層析質譜儀分析法確認當有效排除偽陽性反應，實無偽陽性之虞，被告顯有於前開採尿時間回溯前二十六小時內之某時，在其上揭住處，施用第一級毒品海洛因之事實，是被告否認有施用毒品海洛因犯行，要屬卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，亦堪認定。
二、查被告前於八十九年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以八十九年度毒聲字第六九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十九年四月一日，以八十九年度毒偵字第一０一九號不起訴處分確定等情，此據被告自承在卷，並有前開不起訴處分書、臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可稽，而被告五年內再犯本件施用毒品犯行，已經臺灣士林地方法院以九十二年度毒聲字第七七二號裁定送觀察、勒戒執行後認有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣士林看守所附設勒戒處所九十二年九月三日士所戒字第０九二０００三七四０號函所附之「有無繼續施用毒品傾向證明書」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」各乙紙在卷可憑﹔而查被告行為後，毒品危害防制條例雖已於九十二年七月九日修正公佈，並於000年0月0日生效施行，而依修正前毒品危害防制條例規定，因施用毒品案件經送勒戒處所觀察勒戒，認無繼續施用傾向而為不起訴處分確定後，五年內再犯施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除應受強制戒治外並應予以追訴，而修正後毒品危害防制條例規定，因施用毒品案件受觀察勒戒或強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用毒品案件即應逕予依法追訴，本件被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒後，並經不起訴處分後，復於五年內再犯本件施用毒品犯行，並於送觀察勒戒後認有繼續施用之傾向，依修正前後毒品危害防制條例規定均應予以追訴，自無依該條例第三十五條第二項為新舊法適用比較之必要，又毒品危害防制條例第十條第一項及第二項規定之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，修正前後之犯罪構成要件及所應科處之刑罰均屬相同，亦無為新舊法之適用比較，應依該條例第三十五條第一項第三款規定，適用修正後之規定，是被告前因施用毒品案件經送觀察勒戒而經檢察官為不起訴處分後，復於五年內再犯本件施用毒品案件，並經觀察勒戒認有繼續施用之傾向，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪﹔至被告為施用第二級毒品安非他命而持第二級毒品安非他命，其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。又被告各先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手段相似，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一連續施用第二級毒品罪，並加重其刑。又被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。而查被告有事實欄所載之前科判決及執行情形，有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可參，其於執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法就施用第一級毒品部分加重其刑，而就連續施用第二級毒品罪部分遞加重其刑。原審就被告上述犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之安非他命吸食器係專供被告施用第二級毒品安非他命所用，此據被告供承在卷，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷毀之，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之，尚有未洽﹔又經警於上揭時地查獲之毒品安非他命一包，其中供包裝第二級毒品安非他命所用之包裝紙一張（重０‧六一公克）非屬第二級毒品安非他命，原審認係屬毒品安非他命而併予宣告沒收銷毀之，同有未洽﹔另依卷附本院被告全國前案紀錄表所載，被告前並無施用第一級毒品海洛因之前科，此次係第一次施用第一級毒品海洛因，依上揭說明，被告係於九十二年八月十九日十六時許採尿前回溯二十六小時內某時施用毒品海洛因，原審以被告吸食煙毒成癮，而認被告係於九十二年八月十九日十六時許採尿往前回溯一二０小時內之某時施用第一級毒品海洛因，其認定尚有未洽，又被告係於其上揭住處施用第一級毒品海洛因，原審疏未確切載明被告施用第一級毒品海洛因之地點，同有未洽﹔是被告上訴意旨否認有施用第一級毒品海洛因犯行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，前犯有施用毒品案件，經送觀察勒戒後，竟仍不知悔悟及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行之刑。至扣案之第二級毒品安非他命淨重一‧二０公克（驗餘淨重一‧一九公克），係屬查獲之第二級毒品，暨扣案之安非他命吸食器一組係專供施用第二級毒品之器具，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之﹔另包裝第二級毒品安非他命所用之包裝紙一張（重０‧六一公克）係被告所有供犯本件施用第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第三十五條第一項第三款，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十四日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官林明俊法官張傳栗右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官秦慧榮中華民國九十三年六月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。