裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第327號刑事判決
裁判日期：民國97年09月19日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第327號上訴人即被告乙○○選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師 許富雄 律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣 臺北 地方法院92年度訴字第72號，中華民國93年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第3875號，移送併辦：92年度偵字第6773號、93年度偵字第19153號、第20155號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、乙○○未取得合法醫師資格，竟自民國89年初在臺北縣新店市○○○街○○號設立「神灸研發中心」，並於89年5月中將該中心遷至同街75號，至91年11月1日止陸續為病患先以推拿方式搜尋出有阻塞筋絡穴道，以內功加以推拿，再施以藥洗擦拭後，以浸過藥水之艾草用火點燃，置於阻塞之穴道上，俟艾草將燃盡時以皮套套住之方式實施中醫所稱「灸療」之醫療行為，每次約20分鐘，收費新台幣五百元不等，擅自執行醫療業務。91年2月6日，乙○○為 詹雄揮 之妻子施以前揭方式醫療之際，當場為臺北縣政府衛生局人員查獲。詎乙○○於遭查獲後竟仍繼續在上址為不特定求診之病患施以相同之醫療行為，嗣又於91年11月1日為台北縣政府衛生局人員當場查獲乙○○正在為病患 王志成 實施相同之醫療行為。
二、案經臺北縣政府函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、被告對本案卷內人證、物證之證據能力於本院前審審理時均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：伊係臺灣省國術會民間傳統習用醫療委員會研究員，伊之診療方式係以民俗習用之方法處置跌打損傷之際，先以傳統之推拿方法蒐尋出有阻塞之經絡穴道後，把藥洗紗布置放於盤子上，將傳統草藥艾草，以藥洗黏附在藥洗紗布上點火，待燃燒至一半，再以皮套套住，待該艾草熄火後，在尚有餘溫之情況下，將藥洗紗布、艾草連同皮套一併放置於阻塞之經絡穴道所在，藉以產生熱敷作用，促進血液循環，進而打通阻塞之經絡穴道，伊施用該民俗處置方法，完全無接骨、針灸、燒烤或交付內服藥品之行為，亦未使用儀器或有任何侵入性治療，屬不列入醫療管理之行為，實未該當醫師法第28條第1項之構成要件云云。
三、經查：㈠被告乙○○無醫師執照，於上揭時地設立「神灸研發中心
」，為病患先以推拿方式搜尋出有阻塞筋絡穴道，以內功加以推拿，再施以藥洗擦拭後，以浸過藥水之艾草用火點燃後，用皮套套住，置於穴道上以熱力打通穴道之方式實施診療行為，每次約20分鐘，收費新台幣500元不等事實，迭據被告乙○○供明於卷，並經證人即病患 謝玉香 、 黃采茵 、 賴浴期 、丙○○於原審審理時供證綦詳，且有民眾診療照片暨其家屬訪問紀要、台北縣醫政業務調查工作日記表及訪問紀要在卷可資佐證。
㈡被告迭以「灸法」是以特製之艾絨，在人體腧穴部位上，
點火燃燒，發生艾的特有氣味，與溫熱之刺激，以調整各部生理機能，增進身體健康，而達治療疾病與預防疾病之目的。而伊之方法係將艾絨置於他人皮膚上時，業將燃燒一半之艾絨弄熄，停止燃燒，是並未為以艾絨在人體腧穴部位上點火燃燒之行為，自與「灸」之定義不同等語置辯。查被告所舉證人即中醫師公會聯合會理事長 林昭庚 於本院前審審理時到庭固結證灸法就是要用艾草在穴位上點火燃燒，但於本院前審提示被告所呈燃燒艾草過程之照片，請其表示意見，其卻表示不予判斷。然依被告於台北縣衛生局人員訪問時供證：「以艾草由經絡穴道，直接灌入，打通阻塞之經絡」、「一般酸痛及經絡阻塞所引起之症狀，以艾草置於阻塞處，以煙熏之熱力，滲入經絡阻塞處，打通穴道。」（見偵卷第25頁），既以「煙熏」之熱力滲入經絡阻塞處，可見依被告所述雖將燃燒一半之艾草弄熄，仍保有餘燼未滅，始能以餘燼產生熱煙，打通穴道，參酌其於本院前審調查程序中供述：「（你為何只有燃燒一半？）因為我們只要熱敷不灸。燒一半熱敷效果就有了，留一半沒有作用。」、「（那你用一半去燒就好了？）我目的是要熱敷，我沒有做過試驗用一半去燒，這是我祖先留下來的方法。燃燒以後的熱度是皮件的熱度。」（見本院前審94年5月24日準備程序筆錄），則將艾草燒一半，就完全弄熄，留下另一半又沒有作用，豈不是浪費，自有矛盾。況其改稱以皮件之熱度熱敷，又與其前述「煙熏」之情形不合，任意翻異，又無實據，自無可取。故被告為病患應係以熱煙打通穴道，其所為之療程與「灸」的定義尚無二致。
㈢本件經送中華針灸醫學會鑑定，據覆：「貴院有關『以藥
洗紗布放盤子上，上面放艾草，點艾草燒到一半時，用皮套將艾草蓋住，熄滅艾草，再連同紗布、艾草、皮套置於阻塞之穴道上。』是否屬於『灸』之行為乙案。…本案是以艾草燃燒，放置於穴道上，應屬於「灸法」行為。」；再送中華民國中醫師公會全國聯合會鑑定，據覆：「該案行為過程係中醫『灸療』，應屬中醫針灸科醫療業務範圍，非中醫師不得為之。」；再送行政院衛生署鑑定，據覆：「有關以藥洗紗布放在盤上，上面放艾草，點燃艾草燒到一半時，用皮套將艾草蓋住，熄滅艾草，再連同紗布、艾草、皮套置於阻塞之穴道上之行為，係屬『灸』之行為，為醫療業務之範疇，未具醫師資格者，如無醫師之指示而為之，則應受醫師法第二十八條規定之約束。」各有中華針灸醫學會92年4月9日（）中針永字第040901號、中華民國中醫師公會全國聯合會93年9月6日（）全聯醫總庚字第1793號、行政院衛生署93年1月6日衛署醫字第0920063970號函在卷可稽，足以佐證縱依被告所述之方式，仍屬「灸」之行為無疑。至被告所呈台灣省國術會93年12月16日台術總字第074號函，雖認被告以艾草「熱敷」不應屬醫療行為，然被告為國術會研究員，國術會之研究報告已不免偏頗，且艾草除非以火燃燒，保有餘燼，否則如何能持續熱敷？是台灣省國術會認其僅為熱敷行為尚有未洽，自不足為有利被告之證明。
㈣依被告所提出之「高等中醫研究所參考叢書10」， 楊甲三
主編之「針灸學（下）」第491頁，明載「灸」分為直接灸及間接灸，將 艾柱 直接放在皮膚上燒灼的稱為「直接灸」，艾柱不直接放在皮膚上，而用藥物隔開，也就是將艾柱放在薑片、蒜片、食鹽、藥餅等物上施灸的，稱為「間接灸」，又叫「隔物灸」（影本附於原審卷第198頁）。
查被告供稱其係以艾草由經絡穴道，直接灌入，打通阻塞之經絡，有如前述，與熱敷（藥草、熱毛巾或紅外線燈等）之非定點而係大面積以熱力敷於皮膚之上，並不相同，足證被告之處理方式與一般灸法無異。依卷附被告之名片，載有「神灸研發中心」字樣（偵字3875號卷第9頁），而其店招字樣為「神灸」（同上卷第8頁），被告主觀認知上顯係以「灸」法為病患治療，甚為明灼，其辯稱所為僅係「熱敷」，不足採信。被告請求傳訊之證人 李志明 ，其於本院結證稱：灸是藉由灸火的熱力，給人體溫熱性的刺激，達到治病、防病的效果，如果火已經熄滅的話，就不是灸法，依卷附（被告所提）照片來看，應該只是熱敷的型態，只是他用的是艾草，艾草是中藥等語。惟查89年
5月10日至被告處看診之病患丙○○，於原審陳稱：被告先問診，用紅筆在穴道上作記號，再以褐色黏稠狀物體，點在他所作的穴道上面，……，他將三角形狀的艾草，直接放在褐色黏稠狀的物體裡面，直接燃燒艾草，等到快到燒到皮膚時，再用皮套蓋熄，我是因為來不及蓋起來才燒傷，因為有十幾二十顆一起燃燒，來不及蓋等語（原審卷第226頁）。89年3月22日至被告處看診之病患甲○○於本院審理時陳稱：被告是在他認為要醫療的部位畫記號，放上中藥水，再放灸粒，直接以打火機點火等語。該二位病患，異時陳述就診情形，並無二致。而甲○○於本院審理時提出「獨家報導」周刊第596期影本，該期第127頁，有被告示範療法過程之照片，其步驟一「利用疾病根源搜尋法探出經絡上之毛病」，步驟二「用白點將經絡阻塞處作記號」，步驟三「完成疾病根源搜尋的工作」，步驟四「利用神灸療法，將藥氣直接灌入經絡及穴道」。該步驟三例示圖片上人體背面經絡阻塞記號甚多，步驟四例示圖片上被告右手持打火機直接點火。是以印證丙○○所述是直接在艾粒上點火，因為身上有十幾二十顆燃燒的艾粒，被告來不及以皮套蓋熄才燒傷，及甲○○所述被告係直接在艾粒上點火之供述為真實，均足證明被告係在艾粒將燃盡時，始以皮套將火熄滅。被告供稱其係將艾粒置放盤中紗布上，燃燒一半後再以皮套蓋住熄火，再移至患處熱敷云云，與其接受「獨家報導」採訪所載情形不符，顯係臨訟卸責之詞。病患謝玉香、黃采茵、賴浴期就其在被告處看病之方式，於原審證稱與被告所述方式相同，應係迴護之詞，均難採信。
㈤查被告經民眾於89年5月4日向台北縣政府檢舉在新店市○
○○街○○號1樓設置「神灸研發中心」，另台北縣政府環境保護局函轉民眾檢舉被告，台北縣政府衛生局於89年5月11日依址訪察，發現75號設置之「神灸研發中心」為同街85號原「神灸研發中心」負責人 郭更正 （應為政之誤載）所遷入，此有台北縣政府89北府衛醫字第290549號函在卷可按（附於3875號偵查卷第18頁）。足證被告於89年5月初係在上址85號設置「神灸研究中心」，89年5月中遷至上址75號繼續營業。病患甲○○係於89年3月22日至被告處診療，病患丙○○係於89年5月10日至被告處所接受診療，台北縣政府衛生局醫政代理課長 張瑞芳 於檢察官偵查時陳稱：本件告發過程是接獲民眾檢舉，我們從89年間就不斷接獲檢舉（詳92年偵字第6773號卷第34頁反面），足證被告自89年3月22日起至最後被查獲止，確有陸續為病患實施「灸」之行為無誤。
綜上，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告於原審審理中雖供稱自91年11月11日經查獲後至93年3月初仍有為病患實施相同之醫療行為部分，因無其他證據可證明，不能僅以被告自白即認定其確有該部分犯行，併予敘明。
四、核被告未取得醫師資格，而擅自執行醫療業務，所為係犯醫師法第28條前段之罪。又所謂業務，係指以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診治多少次，均屬一個業務行為，不應論以連續犯，本件被告多次醫療行為，應包括於一個醫療業務之範疇，為實質上一罪。被告89年3月22日至91年2月5日及91年2月6日被查獲後至91年11月1日之犯行，雖未經公訴人起訴，惟與起訴部分屬實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。病患丙○○部分雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認被告所為尚非醫療行為，而以89年度偵字第13756號不起訴處分確定，而病患甲○○部分經其撤回對被告之告訴，惟被告此種行為確屬醫療行為，有如上述，且與起訴部分有實質上一罪關係，本院自得併予審理，不受前開不起訴處分及撤回告訴之拘束。被告自89年3月22日起至91年11月1日被查獲止，陸續有為病患施「灸」之行為，其雖否認90年5月26日至91年2月6日前二週之犯行，惟其所為係從事醫療業務之行為，掛牌期間既未中止營業，自應就其營業期間之全部行為予以論罪，附此敘明。
五、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告確有對丙○○、甲○○實施醫療行為，原判決認此部分與起訴部分相隔一年半以上，無裁判上一罪關係，未併予審理，忽略被告業務之性質本有持續性，自有未洽。且被告犯罪時間自89年3月22日起，原判決認定自91年2月6日前2週起，而其犯罪地尚有上址85號原判決未予認定，均非正確。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後矢口否認及其行為對病患之身體健康有所危害等一切情狀，量處有期徒刑捌月。又被告行為，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，爰依法減其宣告刑二分之一。又被告行為後刑法第41條第1項業經94年2月2日修正並於95年7月1日施行，修正後該條項規定，易科罰金之折算標準以新臺幣1千元、2千元、3千元折算一日，較修正前以銀元300元（即新臺幣900元）折算一日，不利被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之舊法。被告所減刑之有期徒刑肆月，爰併諭知如易科罰金以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年9月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。