裁判字號：最高法院99年台上字第2282號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二八二號上訴人甲○○選任辯護人 陳尚義 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第三七九四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第三二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、檢察官起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，第一審違反刑事訴訟法第二百六十八條規定，逕依該條例第四條第一項判處上訴人販賣第一級毒品之重罪，自屬違背法令。㈡、檢察官傳訊上訴人調查時，未告知涉嫌之罪名，起訴後亦未將起訴書送達上訴人，致上訴人延誤選任辯護人之時機，及第一審行準備程序時，向法官提出始當庭收受起訴書，當時上訴人以不知起訴內容及尚未選任辯護人，請求延期，卻遭法官拒絕，其訴訟程序難謂適法。㈢、原審行準備程序時，法官僅訊問上訴人與父親相處之情況，上訴人答以因染上毒癮，父親不甚諒解而已，原審竟斷章取義，認親友亦斷絕經濟支援，無視上訴人所為在監執行期間，每月仍收受親友支援金錢之反駁，逕以臆測為上訴人不利之認定，其採證違背經驗法則。㈣、原審於準備程序時，未就上訴人之犯罪事實先行調查，且對上訴人之反證置之不理，有未審先判之嫌。又原判決就第一審依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官起訴法條，未於判決理由內援引該法條說明起訴法條應予變更，亦有理由不備之違背法令。㈤、證人 文建興 於第一審作證時，證稱上訴人確實找伊一起合資購買海洛因，第一審及原審均認係迴護上訴人之詞，且以文建興於偵查中所稱：「我說我這裡還有四、五錢海洛因，是我不想跟他交易」等語，認文建興在第一審之前開證詞不實，而為上訴人不利之認定。究竟上訴人係要與文建興共同合資買海洛因？抑或上訴人欲將海洛因販賣給文建興？事實審未予查明，遽片採文建興於偵查中部分證言，為上訴人不利之認定，尚不足資為適用法律之依據。㈥、原判決對於上訴人主觀上是否具有營利之意圖，於事實欄未為明確之記載，亦未於理由欄說明憑以認定之證據及理由，遽論處販賣第一級毒品罪刑，亦有可議。㈦、上訴人於民國九十八年七月六日第一審行準備程序時，法院始當庭交付起訴書，上訴人才知係重罪，有選任律師辯護之必要，但因起訴書送達之遲誤，造成上訴人選任辯護人遲延，指定辯護人當庭並 陳明 上訴人有自己請律師辯護之意願，請給予相當期間讓上訴人有時間自行請律師代為辯護，受命法官僅諭知候核辦，卻於同年七月二十一日辯論，侵害上訴人選任辯護人之權利，第一審判決當然違背法令，原審未予糾正，同有違誤等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑十七年，併諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核無違背法令情形。上訴意旨㈢指原判決以臆測之詞認定事實，違背證據法則，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。又法院不得就未經起訴之犯罪審判；有罪之判決，得就起訴之犯罪事實變更起訴法條，為刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條所明定。是法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，其餘部分縱稍有出入，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，予以適用法律論處刑罰。檢察官起訴上訴人以新台幣（下同）十一萬元至十二萬元之代價，向綽號「 阿興 」之成年男子購入淨重二十三點二一公克之第一級毒品海洛因，除供己施用外，另起販售不特定人之意圖而持有之，並將海洛因分裝成七包，於九十八年一月八日下午十八時三十五分以自己使用之0000000000行動電話，撥接文建興使用之0000000000行動電話，向文建興兜售。嗣於同月八日下午十七時許，攜帶該七包毒品至文建興居處為警查獲，認上訴人涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。原審審理結果，認上訴人係基於營利販賣之意圖，於九十八年一月八日下午六時十五分許，以約十一萬元之代價，向「阿興」之成年男子販入每包約一錢之海洛因七包，而於同日下午六時三十五分以前開電話向文建興兜售，暫時遭文建興回絕。上訴人乃於翌日下午五時許，攜帶該七包海洛因，前往文建興住處，擬伺機兜售，為警查獲等情。因以第一審判決之認定及檢察官起訴之犯罪事實，同為上訴人向「阿興」之男子販入海洛因，向文建興兜售之基本社會事實，在不妨害事實同一之範圍內，第一審判決依法自由認定事實，變更檢察官起訴法條，依毒品危害防制條例第四條第一項，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，並無違誤，予以維持，難認有訴外裁判之情形。上訴意旨㈠指摘原審維持第一審判決，同有違反刑事訴訟法第二百六十八條規定，就未經起訴之犯罪予以審判之違法云云，尚有誤會。核非具體指摘之上訴第三審合法理由。又第一審準備程序時，已指定公設辯護人為上訴人辯護，公設辯護人與上訴人亦均到場行準備程序，對於案件及證據重要爭點、各項證據之證據能力及證據調查，並其他與審判有關之事項表示意見。第一審準備程序時，既先指定公設辯護人為上訴人辯護，並於訊問上訴人年籍等基本資料後，先當庭交付起訴書予上訴人，復依法告知犯罪嫌疑及所犯法條和罪名（包括變更後之法條及罪名）。雖公設辯護人陳明上訴人有自己請法律扶助律師代為辯護之意願，請給予相當期間選任律師代為辯護。然該準備期日至第一審於九十八年七月二十一日審理時，已相隔十五日，上訴人並未自行選任辯護人，且上訴人對於指定公設辯護人為其辯護，亦無異議，公設辯護人復依法到庭為上訴人辯護，有第一審審判筆錄可稽，況我國刑事訴訟第二審採事實覆審制，上訴人於第二審仍未選任律師為其辯護，但原審仍依法指定公設辯護人為上訴人辯護，對於上訴人是否選任律師為辯護人及其訴訟防禦權之行使，並無影響。第一審及原審所踐行之訴訟程序，尚無違誤。上訴意旨㈡、㈦任意指摘第一審及原審踐行之訴訟程序違背法令，妨害其選任律師為辯護人之權利云云，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。另原判決理由四、五已敘明上訴人基於營利之意圖而販入扣案之海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，因其基本事實同一，起訴法條應予變更，及第一審判決變更檢察官起訴法條，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑十七年，併諭知相關沒收之從刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，而予以維持之理由。該項論斷，並無違背法令情形，上訴意旨㈣亦非依據卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。上訴人其他上訴意旨，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十日
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