裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3794號刑事判決
裁判日期：民國99年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3794號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第663號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第323號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑10月確定，上開二案於民國94年6月9日入監執行及接續執行，95年7月3日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，緣乙○○向其告知毒品上源海洛因之賣價過高且品質不佳，甲○○乃於98年1月5日或6日前、後，至乙○○位於基隆市○○區○○街○○巷○號住處，乙○○當面對甲○○表示其擬另覓海洛因供應貨源，甲○○聞訊後，竟起營利販賣意圖，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟允諾將代為洽尋海洛因供應上源而後離去，隨即於98年1月8日下午6時15分許，在基隆市○○路「廟口」附近之不詳電動玩具店，以新臺幣（下同）約11萬元之代價，向姓名籍不詳綽號「 阿興 」之成年男子販入各包份量約1錢之第一級毒品海洛因7包，旋於同日下午6時35分，以其使用之0000000000行動電話（係甲○○之不詳友人申辦後，於97年12月持交甲○○保管使用迄今；晶片卡未扣案），撥接乙○○使用之0000000000行動電話，於對話中藉詞「那你怎樣，不要那個嗎」等語，而對乙○○表示其業已洽得海洛因之供應貨源，惟乙○○因其手邊尚有海洛因4至5錢可供施用，而一反其先前欲更換毒品上源之態度，向甲○○表示「還沒，我這裡還有4至5錢，之前那
1兩就還沒完」等語，暫表回絕。甲○○聞言無奈，遂先於同日晚間10時許，在基隆市廟口附近公共廁所，隨意自上開
7包海洛因中之其中1包取用其內「少量」毒品海洛因以解己癮（所涉施用第一級毒品海洛因之部分，業經檢察官提起公訴，由臺灣基隆地方法院另案98年度訴字第600號審理）。甲○○於翌日（98年1月9日）下午5時，攜帶上開海洛因7包（扣除業經甲○○取用部分），前往乙○○上開住處，擬伺機兜售，惟甫抵上址見員警業已經屋主（即乙○○之女友 謝淑貞 ）同意而在場實施搜索，甲○○惟恐遭查獲，趁隙將所攜帶之上開海洛因7包藏匿於上址大門旁之鞋架內側，然嗣為員警發覺而當場查獲，並扣得海洛因7包（驗後淨重合計23.21公克）。
二、案經基隆市政府警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案被告及其辯護人除爭執證人乙○○於警詢供述之證據能力外，其餘本判決後引之證據，檢察官、被告及其辯護人均表示無異議並同意引為本案證據（見本院卷第70頁反面），本院審酌該證據並非不法取得，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。至被告爭執之證人乙○○警詢供述證據能力，既未經本院援為認定事實之證據，則其有無證據能力，自毋庸贅予論述。
二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其曾於98年1月8日下午
6時15分許，在基隆市○○路「廟口」附近之不詳電動玩具店，向其毒品上源即姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，以現金約11萬元之代價，販入各包份量約1錢之第一級毒品海洛因7包，除曾於同日晚間10時，隨意自上開7包海洛因中之其中1包取用其內少量以解己癮，及98年1月9日下午5時許，攜帶上揭海洛因7包（扣除業經甲○○取用告罄之部分）前往乙○○上開住處而遭警查獲之事實，惟矢口否認有營利販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊大量購買海洛因之目的，係為供己施用，並無伺機販賣之意，本案並無實質證據證明被告販賣行為，原審以被告有圖利行為，斷然處以重刑，然卻未有實質證據，又未明述圖利之根據，積極證據更顯不足，而本案依證人乙○○之證述及監聽譯文所載，均明確指出被告係單純受乙○○之言詞邀約而共同購買毒品，並無販賣營利之意思等語。辯護意旨則以：被告大量購入海洛因之目的，不過係為供一己之施用，並無伺機販賣營利之主觀意圖，而證人乙○○於原審已證述被告確實找伊合資購買海洛因，難認被告所辯不可採等語。
三、經查：㈠基隆市政府警察局警員於98年1月9日下午5時許，經謝淑
貞（即乙○○女友）同意而搜索基隆市○○區○○街○○巷○號，適被告於斯時造訪乙○○，被告見員警在場搜索，雖一度將所攜帶之海洛因7包（驗餘淨重合計23.21公克）趁隙藏匿於上址大門旁之鞋架內側，然嗣為警查獲等情，業經被告供承在卷（見臺灣基隆地方法院98年偵字第323號卷第8、75，原審卷第46頁，本院卷第70頁），核與證人乙○○證稱：當天警察來搜索時，被告還沒到場，警察搜索完以後，被告才按電鈴，因此才會一併被查獲。當天我本來不知道被告來找我，我本來與朋友在上址玩牌，玩到一半，聽其中一位朋友說，被告打電話來問我是否在上址，說他也要來，後來是警察先抵達上址搜索，搜索前階段完畢以後，被告才按門鈴，一開始沒有在被告身上發現物品，後來才在被告一開始站立的位置（鞋櫃旁邊）的鞋櫃上發現一些海洛因。那些海洛因應該是被告的。其實，我有親眼目睹被告趁隙將海洛因放到鞋櫃上的情況，因為當時我就坐在面對被告站立所在位置的沙發上，所以我可以清楚看見被告的行為舉止等語（見原審卷第73、74頁）。證人易陳文於檢察官偵訊時證稱：
查獲的海洛因7包，我想應該是甲○○的，鞋架那邊警方進來時就有搜索過，沒有搜到，後來搜後面搜到一半時，甲○○來按門鈴，他就站在鞋架那邊，後來警察叫甲○○過來沙發這邊，後來警察就在鞋架那裡發現之前沒有搜到的海洛因等語（見同上偵查卷第48頁）之證述情節相符，並有查獲員警製作之刑案現場關係配置圖（見同上偵查卷第12頁）、扣案毒品外觀照片（見同上偵查卷第13頁）、基隆市政府警察局搜索扣押筆錄（見同上偵查卷第24頁至第29頁）、搜索現場照片（見同上偵查卷第70頁）存卷可佐，而扣案不明粉末
7包經送鑑定結果，確均含有海洛因成分，合計驗餘淨重23.21公克（空包裝總重5.22公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月6日調科壹字第09823008140號鑑定書（見同上偵查卷第62頁）在卷可稽，扣案海洛因7包為被告所有之事實，堪以認定。
㈡被告在乙○○住處為警查獲前，曾於98年1月8日晚間10時
許，在基隆廟口附近公共廁所施用第一級毒品海洛因，經檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第600號判處有期徒刑7月之事實，為被告所不否認（見原審卷第42、43頁），並有本院被告前案紀錄表及上開案件刑事判決1份在卷可稽（見本院卷第28頁反面，原審卷第52頁至第55頁）；又扣案第一級毒品海洛因7包，經員警以計重器當場秤重，分別有4.3公克及2公克包裝（見同上偵查卷第13頁扣案毒品之外觀照片）；然除毛重經標示為2公克者外，其餘各包之重量均相一致，如扣除「包裝袋」後之重量，實與毒品交易慣用之計量單位「錢」相差無幾（「1錢」=「3.75公克」），是倘併予考量計重器調較、歸零與否所可能產生之秤重誤差，被告供承其於98年1月8日下午6時15分許，在基隆市○○路廟口附近之不詳電動玩具店，向綽號「阿興」之成年男子，以現金約11萬元之代價，販入各包份量約1錢之第一級毒品海洛因7包，其後除曾於同日晚間10時，隨意自上開7包海洛因中之其中1包，取用其內少量以解己癮，所餘海洛因則於翌日（98年1月9日）下午5時攜往乙○○住處而為警搜索查獲等情節（見原審卷第42頁），應與事實相符，而堪採信。
㈢被告一次大量販入海洛因7包之客觀事實，既為被告所坦承
，並經本院認定如前，則本案應審究者為被告一次大量販入上揭海洛因之動機、目的究竟為何？被告辯稱其係供己施用，是否可採？被告於販入上揭毒品海洛因之初，其主觀上有無營利之意圖？厥為本案爭點。查：
①被告供承：我於98年1月8日下午6時15分許，一次販入
扣案海洛因7包的現金約11萬元，是我陸續花用而僅剩下來的存款；基隆市○○路○○○號（被告住處）則是我父親租的房子等語（見原審卷第44頁）。可見被告購入扣案海洛因之現金約11萬元，實乃被告當時唯一僅有之財產。而被告另供稱；98年1月8日案發前「我已經有一、二個月沒有工作，所以也沒有經濟收入」；「我母親很早就過世了」，「我父親也因為我染上毒癮一事而與我斷絕來往」，且「我父親不供應我日常生活所需」等語（見原審卷第44頁），益見被告當時經濟狀況之困窘，缺乏親友金錢之支援，然被告竟於此情形之下，將所餘存之約11萬元悉數持向「阿興」購買海洛因7包，苟非其間「有利可圖」，被告何會如此有恃無恐？所辯「單純供己施用」、「自暴自棄」云云，其悖情悖理，已不言可喻。
②0000000000行動電話門號為被告之不詳友人於97年12月間
交付被告保管使用迄今，業據被告供承在卷（見同上偵查卷第9頁、原審卷第45頁）；而0000000000行動電話門號則係由乙○○所使用乙節，亦經證人乙○○結證明確（見原審卷第74、75頁）。又通訊監察譯文「B（甲○○）：
那你怎樣，不要那個嗎？A（乙○○）：還沒，我這裡還有4、5錢，之前那一兩還沒完」、「B：我想說你那沒，幹XX，跟我問散的，我去跟人家參，去跟人家拆。A：
沒有啦，我跟你問看看散的，如果有那個，我這邊如果接不上的時候，多多少少那個」、「B：我想說你快沒有了，跟我問，我才去那個。A：對，我再過二天就沒有呀，差不多今天明天過二天就沒了，現在也比較不好處理，最近也不知道是怎樣」、「B：我拆的也是照那個一樣的。
A：我知道，這我瞭解，我也沒跟你計較過這個」（見同上偵查卷第14頁）等對話內容，確為被告以其所使用之0000000000號行動電話撥打予乙○○所使用之0000000000之事實，亦經被告及證人乙○○分別供承在卷（見原審卷第40頁、第75頁）。又被告自承：在這通電話（指上開譯文內容電話）的2、3天前（98年1月5日或6日），我曾經與乙○○見面，見面時乙○○表示他需要海洛因，所以我才會去幫乙○○找海洛因，之後才會於98年1月8日下午6時35分打電話給乙○○…因為之前乙○○對我表示他買到的海洛因又貴品質又差，所以要我幫他問，後來我幫他問到以後，我就打這通電話給他等語（見原審卷第40頁、第41頁）明確，並經證人乙○○證述兩人於案發前確有見面談話無訛（見原審卷第83頁），足見被告於案發前確曾與乙○○見面，並談及乙○○所購買之海洛因價錢貴品質又差，乙○○表示他需要海洛因，被告乃「去跟人家參」及「去跟人家拆」，而被告無視自己經濟狀況之困窘及其親友金錢支援之匱乏，於98年1月8日下午6時15分許，將其僅餘之金錢（約11萬元），悉數持向「阿興」購買海洛因7包，並於同日下午6時35分，立即致電乙○○而與乙○○為通訊監察譯文之對話內容，經乙○○以還有4、5錢而加以婉拒後，被告方於同日晚間10時取用其中部分施用，足證被告向「阿興」販入第一級毒品海洛因7包之初，既有營利販賣意圖，係乙○○拒絕購買後，被告始取少量施用，以解己癮，甚為明確。
㈣證人乙○○於原審審理時，雖就涉案情節或為避就，或為翻
異，或因囿於被告情面致語焉不詳（見原審卷第75頁至第82頁），然經踐行交互詰問及由原審法官為補充訊問結果，證人乙○○證述其於98年4月15日檢察官偵查時所證述「我說我這裡還有4、5錢海洛因，是因為我不想跟他交易」一詞屬實（見原審卷第80頁，同上偵查卷第67頁），已證述被告撥打電話予證人乙○○時，所說「那你怎樣，不要那個嗎？」，確係欲販賣毒品海洛因予證人乙○○，被告於販入扣案海洛因7包時，確已有營利販賣之意圖，更可得證。至於證人乙○○於原審另證述：他要找我一起合資購買海洛因云云，則與其上揭證詞矛盾，且被告向綽號「阿興」之人購買扣案毒品時，事前既未經乙○○同意與授權，且被告與乙○○亦無約定購買之數量與單價，乙○○更未提供購買之資金，證人乙○○上開證述，要屬迴護被告之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告與證人乙○○於98年1月5日或6日前、後
，在乙○○上址住處見面交談後，得知乙○○有意另尋毒品上源，即於98年1月8日下午6時15分許，在基隆市○○路「廟口」附近之不詳電動玩具店，以其僅餘之約11萬元，向綽號「阿興」之成年男子販入扣案一級毒品海洛因7包，隨即於同日下午6時35分撥打電話予乙○○，向乙○○表示「那你怎樣，不要那個嗎？」，經乙○○表示尚有毒品海洛因而婉拒購買，其買賣行為雖未經成立，然被告為販賣毒品海洛因予乙○○而販入扣案毒品之意，乃至屬明確，被告辯稱其係與證人乙○○合資購買，及係供己施用云云，委屬犯後卸責之詞，並不足採。本案事證明確，被告意圖營利而販入海洛因犯行，已可認定。
四、按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，均不得視為未遂（最高法院25年非字第123號判例意旨參照）。又海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，被告基於營利之意圖而販入扣案第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販入第一級毒品海洛因後持有海洛因之低度行為，應為販賣（販入）之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，然被告係基於營利之意圖而販入扣案毒品海洛因，自應成立同法第4條第1項之販賣一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本事實既屬同一，起訴法條應予變更。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，雖應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」或「無期徒刑」之部分，依法均不得加重，故僅得就其法定本刑為「併科罰金」之部分，加重其刑。又查被告意圖營利而販入扣案第一級毒品海洛因後，因乙○○未依原意而購買，致未實際牟得利益，且被告未及賣出即為警查獲，尚未釀成嚴重實害，兼以被告販入海洛因之數量驗餘淨重23.2
1公克，尚非鉅量，此與他案販賣毒品者數量達數公斤以上，嚴重危害社會治安並已實際獲取相當利得之情形，尚屬有別，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「死刑」或「無期徒刑」，自屬過重，而有法重而情輕，是自客觀以言，尚非無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。即其法定本刑為「死刑」者，減為無期徒刑（刑法第64條第2項）；法定本刑為「無期徒刑」者，減為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項）；法定本刑為「併科罰金」之部分，則應依法先加而後減之。
五、原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項前段，刑法第11條（原判決漏載前段）、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告之素行、生活狀況、智識程度，兼以被告意圖營利而販入第一級毒品海洛因，使人沉迷於毒癮無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，其意圖販賣而販入海洛因7錢所彰顯之主觀惡性，較之一般施用毒品者彼此間互供有無之零星交易，仍有程度上之明顯差異，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑17年。又「鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。前項毒品秤重後，除須定量純質淨重之毒品案件或包數甚多之案件，一般均會儘可能將毒品裝回原包裝袋內，並依「獲案毒品處理流程管制作業要點」第8項規定，將送驗毒品證物全件以制式透明塑膠封緘管制。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝袋析離分別銷燬之情形。」有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396
550號函，為本院審理所已知。原判決並說明扣案之海洛因
7包驗餘淨重合計23.21公克，而毒品與包裝袋既無法完全析離，併同無從與之完全析離之包裝袋7只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收併銷燬之，而因鑑驗消耗費失部分，則無再為沒收銷燬之宣告，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴仍執前詞否認營利意圖而販入，辯稱係欲與乙○○合資購買云云，其無理由，已如前述，又被告另以原審為其選任公設辯護人係剝奪其選任律師之權利云云，然查被告於原審98年7月21日審判期日，經審判長告以是否選任辯護人時，被告自承「我不自行選任辯護人」等語（見原審卷第71頁），則被告所犯強制辯護案件，原審指定公設辯護人為被告辯護，與法並無違背，被告此部分上訴理由亦屬無據，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年2月2日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官彭政章法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國99年2月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。