裁判字號：最高法院99年台上字第2240號刑事判決
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二二四０號上訴人甲○○選任辯護人 洪士淵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第四五０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，連續於民國九十三年三月十八日上午某時、下午一時許及晚上六時許，在其桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○○號住處，各販賣第一級毒品海洛因一小包予 劉荃岑 施用，復於同年七月五日販賣一小包海洛因予 龔志強 施用，犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以販賣第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑十五年，褫奪公權五年，及為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：一、卷附桃園縣警察局平鎮分局刑事案件移送報告書九十三年三月二十日平警分刑字第00936007260號），記載本件警方至上訴人上址住處查扣之海洛因為「二大包、一小包」，同分局之刑案現場勘查紀錄表上「現場證物清單」欄編號09，亦記載在上訴人住處床上採得證物「夾鏈帶（袋）三包內有白色粉安非他命一包、海洛因三包」，另扣押物品清單（九十三年度保管字第二六二九號）並記載「海洛因（毛重）八．六公克，移送日期九十三年五月十九日、文號平警分刑字第00936007260號、人工鑑別編號000000000號送調查局保管鑑定」各等情（見第一審卷壹第一一三頁，原審更㈡卷第六八、七三頁）。而依原判決所引用法務部調查局調科壹字第000000000號鑑定通知書所載，則為：
移送文號：「九十三年五月十八日平警分刑字第00936007240號」，及檢驗結果：「送驗白粉九包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重六．五八公克（空包裝重二．一０公克）」等語（見第一審卷壹第一七０頁），其移送日期、文號及海洛因包數、重量，俱與前揭移送報告書、勘查紀錄、扣押物品清單之記載不盡吻合。其不相一致之原因為何，卷內資料並非詳明，因攸關上訴人被訴犯行之認定，難謂並無究明之必要；且據上訴人於原審前審質疑該證據資料之真確性及與證明上訴人犯行之關聯性，並請求予以調查釐清（見原審更㈠卷第四五、四六頁），原審未予置理，即逕憑上揭鑑驗通知書等之記載，併資為論斷犯罪事實之基礎，採證認事自非臻允洽。二、另案原審法院九十四年十二月十六日九十四年度上訴字第二八四五號刑事判決（論處上訴人施用第一級毒品、施用第二級毒品罪刑），於理由載稱：「公訴意旨另稱：警方人員九十三年七月十七日在被告（即本件上訴人，下同）住處查獲海洛因毒品九包（毛重共計二．八公克，下稱系爭海洛因九包）等語。……公訴意旨認為被告持有前述海洛因毒品九包之犯行，尚無積極、確實之證據足以認定之。惟此部分如成立，與被告前述施用第一級毒品犯行，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」等語，顯就上訴人於該為警查獲持有海洛因九包之犯罪事實，經為實體上之論究而併予判決（其已確定並移送執行在案，亦有台灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽）。該部分與本件原判決所認定龔志強向警方供出其係向上訴人購買海洛因後，經警於九十三年七月十七日至上訴人上址住處搜索查扣上訴人所有系爭海洛因九包等物，係同一事實；上訴人為此於原審主張倘對該持有毒品之事實重為判決，係有違一事不再理之原則云云（見原審更㈡卷第四七頁），即非無憑。乃原審未加斟酌，仍認定系爭海洛因九包為上訴人所有，並說明其販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等情，而就上訴人有無持有系爭海洛因九包之事實，重予判決而為相異之罪責評斷，難謂適法。三、上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項業於九十八年五月二十日修正公布，修正前同條項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。」即提高罰金部分之法定本刑，自屬法律有變更；經比較修正前後新舊法之結果，依刑法第二條第一項之規定，應適用有利於上訴人之修正前法律。原審於九十九年一月十五日判決時，該修正後毒品危害防制條例之規定業經生效，然原判決並未為上開新舊法律之比較說明（依其理由之說明，係僅就刑法相關規定為新舊比較），依其論罪理由所謂：「核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪」等語（見原判決第一九頁），顯係適用裁判時之修正後新法，而有適用法則不當之違誤。四、「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。檢察官就全部犯罪事實以實質上一罪或裁判上一罪關係起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，此即審判不可分原則，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。卷附台灣桃園地方法院檢察署九十八年四月二十四日致原審法院併辦意旨書（九十七年度偵字第二五０六九號），載稱：上訴人基於概括之犯意，於九十三年六月間某日起至同年十月止連續在其上址住處，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因予 張美珍 施用，有查扣之海洛因及張美珍與警員 徐春財 、 劉斯成 之證詞等證據資料可證，所為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，與本件被訴販賣第一級毒品罪間有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，請求併案審理云云，經詳載犯罪事實、證據並所犯法條，就該部分係認上訴人涉犯「販賣」第一級毒品罪名之意旨（見原審更㈡卷第八三頁），難謂並非明確。且原審於審判期日，對於上揭併辦事實及檢察官引用之證據資料，亦予調查辯論（見同上卷第一七五頁）。上訴人之該部分販賣海洛因行為，與本件原判決認定上訴人於九十三年三月至同年七月間販賣海洛因予劉荃岑、龔志強之行為，在犯罪時間上有部分重疊，且地點相同，手法相類，檢察官主張其間有連續犯之裁判上一罪關係，尚非無據；倘認該部分成立犯罪，並與起訴、判決部分有裁判上一罪關係，依法自應併予審酌判決。乃原判決就檢察官該部分併辦之請求，竟略謂：檢察官另以上訴人「轉讓」海洛因予張美珍之犯罪嫌疑部分請求併案審理，因該部分從未經法院準備或審判程序，檢察官亦未指出證明方法及聲請調查證據，其併案及審判之範圍未明，復與本件起訴上訴人販賣毒品之罪名不同，檢察官又未主張變更法條，不屬本件起訴及審判之範圍云云（見原判決第五項），其未併予審判所持之理由，顯與前引卷內資料不符，亦欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十一日
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