裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1067號民事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一○六七號
上訴人丁○○
戊○○丙○○壬○○庚○○○寅○○丑○○己○○卯○○○癸○○甲○○○辛○○子○○共同訴訟代理人 林世超 律師
陳清進 律師 高碧卿 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 許國棟 律師複訴訟代理人 林健智 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二日臺灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第三七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回原審法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、按不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院不得依聲請為一造辯論，民事訴訟法第三百八十六條第一款規定甚明。又「共同訴訟人在訴訟人之地位，於民事訴訟法第五十三條定有原則，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人之地位雖於同法第五十六條設有例外規定，但此項共同訴訟人中之一或數人於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場非必為有利於全體之行為，即不能視與全體到場同，故未到場之共同訴訟人，未於相當時期受合法傳喚，即合於民事訴訟法第三百八十六條第一款之規定，第一審依到場他造當事人之聲請由其一造辯論而為判決，其訴訟程序不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項（按現行條文為第四百五十一條第一項）所稱之重大瑕疵。」最高法院四十六年度台上字第一九一九號判決可供參考。又「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。」民法第二十條第一項定有明文。故住所之要件，在主觀方面，必須有久住之意思；在客觀方面，必須有定住於一定地域之事實，兩者缺一不可。戶籍登記係依戶籍法規定所為之行政措施，未必與住所地之概念相符，必須戶籍地合乎民法第二十條第一項之規定，戶籍地始為住所地。本件上訴人辛○○之戶籍地為宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號，有戶籍謄本可稽，惟上訴人辛○○抗辯：其住所地為宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號等語。查原審對上訴人辛○○之送達，其送達處所為均「宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號」，在歷次送達中，二次經以「去向不明」或「遷移不明」為由，被郵局退回（請見原審卷卷一第二二二頁、第二三○頁）；十次經寄存送達（請見原審卷卷二第一一三頁、第一二八頁、第三○四頁、第三一五頁、第三二四頁、第三四四頁、第三五三頁、第三七三頁、第四一五頁、第四六九頁），有送達證書可證，迄無一件係由上訴人辛○○本人親自收受。原審以上訴人辛○○住居所不明，依被上訴人之聲請，准予公示送達；並依職權公示送達，有公示送達公告可證（請見原審卷卷一第二三一頁、卷二第三頁、第七五頁、第一五八頁、第一九五頁、第二五六頁、第二七四頁、第二九一頁），足證原審亦認定上訴人辛○○並未居住宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號之事實，始准公示送達。原審於八十八年五月十八日進行最後一次言詞辯論，該期日之通知，原審係以郵務送達，並為寄存送達，惟其送達處所仍為宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號等情，有送達證書可稽（請見原審卷卷二第四一五頁），該寄存送達即不合法。被上訴人雖抗辯：上訴人辛○○上訴狀之地址亦記載「宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號」等語，惟查前開情形係因上訴人辛○○之訴訟代理人林世超律師上訴時，依原審判決之地址抄襲所致，上訴人辛○○嗣後已具狀補正地址，有準備書二狀可稽，本院函查宜蘭縣警察局羅東分局，據該分局函覆：「經查辛○○現住於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號，偶返設籍○○○鎮○○○路○○○號探視兒女等情，有該分局八十九年六月一日羅警刑字第五四○三號函可證，故客觀上上訴人辛○○並未居住宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號甚為明確，該地既非上訴人辛○○之住居所，原審之寄存送達即不合法，揆諸前開說明，原判決
主文第一項部分之訴即不得依被上訴人之聲請准為一造辯論，原審為一造辯論，其程序有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上訴人不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。原判決主文第二項部分之訴與第一項部分之訴係屬共同訴訟，為求訴訟經濟，一併廢棄發回。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決（確定部分除外）廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官蔡翁金針法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年六月十二日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。