裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年交上易字第15號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：業務過失重傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度交上易字第15號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告杜宜聰上列上訴人因被告業務過失重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院
103年度審交易字第491號中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度調偵字第800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、原審判決以被害人之父 徐明春 於103年2月18日偵訊時，受指定為 徐文龍 之代行告訴人後，均未見其於6個月內提起告訴，且於該次偵訊中，並無表達欲追訴被告犯罪之意，而以本件告訴乃論之罪未經告訴為由，逕為公訴不受理之判決。
二、檢察官上訴意旨略以：告訴乃論之罪，告訴人只需表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要。再者，刑事訴訟法第242條第1項規定，告訴、告發應以書狀或言詞向檢察官或司法警察局為之；其以言詞為之者，應製作筆錄。查偵辦本案之檢察官，既職權指定徐明春為代行告訴人，可知檢察官明知本案為告訴乃論之罪，若發現本案未經告訴，理應於103年2月18日偵訊指定徐明春為代行告訴人時，會一併訊問聲請人是否告訴，徐明春之告訴應係合法。退步言之，徐明春於檢察官指定其為代行告訴人之前就本案已有訴追之意，並於檢察官訊問中未表示不訴追之意，縱原審認徐明春於103年2月18日偵訊時未表達欲追訴被告犯罪之意，惟檢察官指定聲請人為代行告訴人後，即可補正前開不具告訴權之效果，是以本案已經告訴合法，原審判決未就上情詳予調查釐清於指定徐明春為代行告訴人前，是否已有訴追之意思表示，逕以諭知不受理之判決，顯有違誤。且徐明春於103年2月18日既已親自到庭表示願意擔任徐文龍之代行告訴人，即表示其有欲對被告犯行為訴追之意，否則徐明春無須親自到庭並表示同意，在客觀上已足認其確有訴追被告犯行之意思，原審判決不察，遽為判決，即有違誤。再按告訴乃論之刑事事件由有告訴權之人聲請調解者，經調解不成立時，鄉、鎮、市公所依其向調解委員會提出之聲請，將調解事件移請該管檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴，鄉鎮市調解條例第31條定有明文。
本案曾在高雄市鳳山區公所調解委員會召開調解，原審判決未詳予調查，逕以本案告訴乃論之罪未經告訴，遽為不受理判決，顯有違誤，且就此部分未說明理由，亦有理由不備之違法。退步言之，縱原審認為代行告訴人徐明春未提出告訴，代行告訴人因已於103年6月5日起擔任被害人徐文龍之監護人，且於103年12月2日提出告訴，其告訴已合法云云。
三、按「檢察官或司法警察官實施偵查，發見犯罪事實之全部或一部係告訴乃論之罪而未經告訴者，於被害人或其他得為告訴之人到案陳述時，應訊問其是否告訴，記明筆錄。」刑事訴訟法第242條第2項定有明文。次按「告訴，係指犯罪之被害人或其他有告訴權之人對於偵查機關申告犯罪事實以求追訴之意思表示。告訴乃論之罪，告訴人只需表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，仍屬合法之告訴」，最高法院83年度台上字第4238號判決意旨可資參照。再者，刑事訴訟法第242條第1項規定，告訴、告發、應以書狀或言詞向檢察官或司法警察局為之；其以言詞為之者，應製作筆錄。惟所稱應製作筆錄，乃係屬該管公務員之職責，並非科以告訴或告發人之義務，且按告訴係法律賦予被害人之公權，如告訴人已以言詞向該管公務員表明告訴之意思而履行合法之告訴程序，縱為書記官或司法警察人員之該管公務員未依法製作筆錄，其告訴仍能發生告訴之效力，自非得以公務員之疏失或怠惰，謂其告訴不合法定程式以未經告訴論，而影響告訴人之權益（最高法院92年台非字第66號判決可資參照）。
四、經查：
㈠、本件被害人徐文龍因頭部外傷併顱內出血昏迷，意識狀態模糊，無法自我表達及生活自理，需復健治療，此有高雄市立大同醫院民國103年1月13日案件回覆表附卷可查（見偵卷第16頁），且徐文龍係民國00年出生之成年人，亦無配偶，此有其個人戶籍資料可參（地院卷第37頁），自屬得為告訴之人無法行使告訴權，且無其他得為告訴之人之情形，檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第236條第1項設有明文。查本件利害關係人即被害人之胞兄 徐民 於102年9月26日警詢時表示伊要代理弟弟徐文龍提出告訴，且於102年10月30日即向高雄地方法院檢察署提出聲請狀，請求本案承辦檢察官指定伊為本案之代行告訴人（見偵卷第3頁）。是以，縱本案承辦檢察官未於其後指定被害人之胞兄徐民為本案代行告訴人，被害人徐文龍之家屬對於本案被告杜宜聰有提出告訴請求為訴追之意甚明。
㈡、再者，本案承辦檢察官於103年2月18日傳訊關係人即被害人父親徐明春時，當庭指定徐明春為本案代行告訴人，徐明春並當場表示願意擔任徐文龍之代行告訴人，則徐明春有表示對被告杜宜聰為訴究之意思已足堪認定，不以徐明春言明「告訴」為必要，是認本案已合法提出告訴。
㈢、又按告訴乃論之刑事事件由有告訴權之人聲請調解者，經調解不成立時，鄉、鎮、市公所依其向調解委員會提出之聲請，將調解事件移請該管檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴，鄉鎮市調解條例第31條定有明文。本件檢察官指定被害人父親徐明春為代行告訴人，代行告訴人徐明春及被告表示願意調解，並簽立調解同意書，檢察官將本件轉介高雄市鳳山區調解委員會調解，因調解不成立，該調解委員會移請該管檢察官偵查，有調解同意書、臺灣高雄地方法院檢察署103年2月24日移請高雄市鳳山區調解委員會調解函、高雄市鳳山區公所103年3月24日函復調解不成立函附卷可稽。依上開規定，檢察官將本件轉介高雄市鳳山區調解委員會調解，視為已經告訴。
五、原審未詳為推求，遽為公訴不受理之判決，即有未恰，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條判決如主文。
中華民國104年2月11日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國104年2月11日
書記官廖素珍