裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1454號刑事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一四五四號孝股
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人鄭和傑律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第二五七號中華民國九十年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七０九、一二一八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、甲○○與其父親之前女友乙○○分別居住於台南縣永康市○○路○○巷○○號之
一、二樓，平日二人甚少往來，甲○○於民國（下同）八十九年九月八日凌晨三時許，因乙○○辱罵其本人及其母親而與乙○○發生口角爭執，一時氣憤難耐，竟基於重傷害之犯意，自一樓後方廚房取出菜刀一把，至乙○○二樓房間，趁乙○○轉身疏於注意之際，持菜刀揮砍乙○○之後枕部，造成乙○○受有後枕部約五公分長之頭皮外傷，乙○○即昏暈倒地，甲○○仍持菜刀繼續揮砍乙○○之雙手，致其雙手遭砍傷十五條伸肌腱斷裂及左尺骨骨折之傷害，嗣乙○○因疼痛而清醒，哀求甲○○停止傷害行為，甲○○即抓起乙○○的頭髮，將其拖行至房間明亮處，持菜刀割下乙○○頭髮，並以腳踹踢乙○○背部後，旋即迅速離去，並至三樓告知其胞兄 胡崇哲 叫救護車將乙○○送醫，甲○○則乘隙逃離住處，並將行兇之菜刀丟棄在上址住處前之小貨車內。嗣經警據報前往上址將乙○○送醫，並在小貨車上扣得菜刀一把。
二、案經乙○○告訴及訴由台南縣警察局永康分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時地，持菜刀揮砍告訴人乙○○之事實，但矢口否認有何重傷之故意，辯稱：其當日僅在教訓告訴人，其持刀作勢揮砍時，因告訴人靠過來而不慎傷到告訴人之後枕部，而告訴人手上之傷勢，是告訴人用手抵擋時不慎傷到云云。
二、惟查：
（一）被告如何於前揭時、地持刀砍傷告訴人之事實，業據告訴人迭於警、偵訊、原審及本院調查時指訴綦詳。並有診斷証明書附於警訊卷、照片附於原審卷（見原審卷第二十九頁）足憑及菜刀一把扣案可資佐証。
（二）參酌被告供稱因告訴人辱罵其本人及其母親，故而持刀揮砍觀之（見警訊卷被告筆錄、偵查卷第十六頁反面、原審卷第十八頁正面），足認被告當日因受告訴人辱罵，始憤而持刀揮砍告訴人。再告訴人雙手遭砍傷十五條伸肌腱斷裂及左尺骨骨折，經送醫救治後，門診治療十八次，雙手功能雖未完全喪失，但告訴人兩腕運動限制，手內肌肉萎縮，腕部功能屬輕度障礙，此有奇美醫院病歷摘要表分別附於原審卷及本院卷可稽（見原審卷第五十九頁、及本院卷），顯見被告當日持刀揮砍，除朝告訴人後枕部揮砍外，且朝告訴人雙手部分用力猛砍，告訴人雙手所受之傷害，自非僅因告訴人用手抵擋時不慎傷到，被告所辯，並無可採。
（三）至告訴人雖指稱：「我沒有找被告挑釁，當時我在房間睡覺，聽到敲門的聲音，我尚未開門，並先問是誰，被告有答話說有話找我談，我開門讓他進來，他問我有沒有椅子坐，因椅子上有一件長褲，我準備將長褲拿去衣架掛，當我轉身時，我不知道什麼東西敲到我的後腦，我就暈倒了」云云（見原審卷第十九頁正面、本院卷告訴人九十年十月十二日提起上訴聲請狀）。然告訴人自陳：「我與被告的父親有男女關係十多年，近兩年才未往來，我與被告僅住在同一棟樓，並無任何關係」等語（見發查第五六九號卷八十九年十月二十四日偵查筆錄），此與被告供稱：「她（即告訴人）是我父親先前的女朋友，所以才住在我父親買的房子二樓，平日我們不常見面，偶爾見面也不曾打招呼或交談」等語（見被告八十九年十月一日警訊筆錄），大致相符，則以被告既能與其父親之前女友即告訴人共居一處而相安無事，且二人平日亦無往來，如告訴人與被告間無任何爭執情事發生，被告實無於深夜休息之時，無端持菜刀砍傷告訴人之理，是告訴人上開指述與實情不符，此部分尚難為憑。
（四）又查被告持刀砍傷告訴人後，曾至三樓告知其胞兄胡崇哲叫救護車將乙○○送醫，甲○○則乘隙逃離住處等情，業據被告供明在卷（見警訊卷被告筆錄），於本院審理時供稱「我只有叫我哥哥叫救護車，他有沒有順便報案我忘了有沒有跟他講」等語，核與証人胡崇哲証述「被告上樓叫我叫救護車」等語（見偵字第一二一八七號偵查卷第十頁反面、原審卷第五十四頁），足認被告當日僅委請証人叫救護車，並未委請証人報案。況被告當日若有委請証人報案自首之意，衡情豈有未留在案發現場，反而離開案發現場之理。是証人 楊國良 雖於偵查中証述「我前去處理時，由嫌疑人的哥哥（即胡崇哲）來開門，他說是他報案等」等語（見偵字第一二一八七號偵查卷第二十一頁反面第八行起），亦難據為被告當日確有委請其兄即証人胡崇哲報案自首之証據。
（五）按殺人罪與傷害罪或重傷害之區別，應以加害人主觀上之犯意為斷，即殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（最高法院四十八年度台上字第三三號判例可資參照）。是上開二罪之區別，應以加害人是否明知或預見足以致人於死為斷，至被害人受傷是否致命部位、所用兇器為何等，雖可供認定事實之資料與心證，究不能據為區別之絕對標準。查
１、本件被告與告訴人平日共居一處且相安無事，平時亦甚少往來，業如前述，當日係因被告與告訴人發生口角爭執，被告一時氣憤始持菜刀欲教訓被害人一節，業據被告供述明確，況被告與告訴人亦無任何仇隙，衡諸常情，被告尚不至於僅為此細故爭執即有致告訴人於死地之必要；參以證人胡崇哲證稱：「當天是我弟弟上三樓告訴我，他將告訴人砍傷了，叫我趕快叫救護車。我有下樓去察看告訴人，現場很混亂，當時告訴人因疼痛躺在地上叫喊，於是我就上樓打電話叫救護車，我再下樓，我已沒有看到被告了，我有追出去巷口找被告，找不到人，我回家進門尚未上樓，警察及救護車就已到我家了」等語（見原審卷第五十四頁正面），核與證人楊國良證稱：「我前去處理時，由嫌疑人的哥哥來開門，他說是他報案的，我進去時，受傷那女子在打電話，救護車隨我的後面到達」等語相符（見八十九年度偵字第一二一八七號偵查卷第二十一頁背面），此倘被告有殺人決意，則於下手行兇後大可迅速逃離，豈有再告知證人胡崇哲砍傷告訴人並託其代為叫救護車將告訴人送醫之理，堪認被告並無置被害人於死之決意。
２、告訴人於八十九年九月八日遭被告砍傷送醫就診時，受有雙手砍傷，肌腱斷裂，無致死危險，後枕五公分縱走砍傷，尺骨為砍傷造成骨折，無機能喪失之虞，經予以頭皮縫合（五公分），兩側前臂各１２３４５伸肌腱及尺側伸腕肌腱縫合手術（各八及七公分），八十九年九月十七日出院，急診當日無致死危險，雙手功能尚可等情，此有奇美醫院九十年三月十九日、五月二日（九十）奇醫字第一四四六、二二一六號函送告訴人之病情摘要表各一紙附卷可稽（見原審卷第三十一頁、第五十九頁），綜觀前揭函文所載告訴人所受傷勢為頭皮外傷及雙手切割外傷，並無致死危險，則以被告手持菜刀揮砍告訴人頭部，僅造成頭皮外傷，該刀傷並未深及後腦部位，若被告果有殺人之犯意，輔以一定之施力，所造成之傷勢應不僅如此，顯見被告當時並非猛力揮刀砍殺告訴人後枕部，難認被告下手時有致人於死之犯意。又觀諸被告係手持菜刀揮砍告訴人，倘被告果有殺害告訴人之犯意，何以不趁告訴人受傷倒地無力反抗時再持刀繼續戕害反而罷手停止？再者，被告供稱：「我有拿刀割她的頭髮，警告他以後不要在這樣，之後我就拿著刀上三樓去找我哥哥胡崇哲，請他叫救護車，並告訴他我殺傷了乙○○」等語，此與告訴人陳稱：「被告拉我的頭髮，將我拖到房間較亮處，用菜刀割我的頭髮，割完就丟，我仍然一直求饒。後來，我趁被告停手，趕快爬到靠近落地窗處躲起來，背對著被告，被告仍過來以腳踢我的背部，等到我聽到沒有聲音時，我轉身過去看，被告右手拿著菜刀離開房間下樓。」等語明確（見原審卷第十九頁正面最後一行起至二十頁），大致核符；而案發後經警員即証人楊國良到場後，發現案發現場之角落地方有掉落很多頭髮（見偵字第一二一八七號卷第二十二頁），顯見被告教訓告訴人之意味濃厚，其並無殺害告訴人之犯意甚明。
３、然查告訴人所受上開傷害送醫治療，經縫合手術後，其機能雖未全部喪失，但告訴人兩腕運動限制，手內肌肉萎縮，腕部功能屬輕度障礙等情，已如前述；且觀之告訴人所受之傷均集中於二手，而持刀朝被害人手部猛力揮砍，有致手部機能全部喪失之毀壞可能，被告為一年逾二十歲之成年人，衡情豈有不知之理，仍持刀猛力朝告訴人雙手揮砍，則其有顯有重傷害之故意，應可認定。被告所辯無重傷害之故意云云，自無足取。
（六）綜上所述，本件事証明確，被告重傷未遂之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，核係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未遂罪。公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告已著手於重傷害犯罪行為之實行，未生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。唯查被告持刀揮砍雖無殺人之故意，但以其持手朝告訴人雙手猛砍，且告訴人傷勢集中於雙手，已見其重傷害之犯意，原審未詳予斟酌，而認被告僅有傷害之故意，變更公訴人起訴法條，論以刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，顯有未當。上訴意旨，否認有重傷害之犯行，固無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因細故即持刀攻擊告訴人、及其犯罪之手段、告訴人因而受有前開傷害，損害非輕、暨被告犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案之菜刀一把，雖供被告犯罪所用之物，但查無証據足証為被告所有，且非違禁物，爰不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十一年一月三十一日附錄：本判決論罪科附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十八條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯之。