裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1838號刑事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一八三八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張榮 作右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一三五號中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三０六六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。第二級毒品安非他命壹佰小包、拾壹大包（驗後毛重合計伍拾叁點玖零公克）及含安非他命殘渣之玻璃吸管叁支，均沒收銷燬；電子秤壹台、空夾鏈袋貳佰捌拾貳只，均沒收。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，於八十八年十二月十九日，在台南地區某地，向某一不詳姓名者，以新台幣（下同）二萬五千元之價格，販入第二級毒品安非他命一批（驗前毛重合計五十三‧九五公克，驗後毛重合計五十三‧九０公克），得手後，再以電子秤及玻璃吸管將持有之安非他命分裝成小包一百包、大包十一包，擬販賣予不特定之施用毒品者，未及賣出，嗣於八十八年十二月二十三日下午一時四十五分許，為警據報持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票在高雄縣路○鄉○○路○○號其開設之愛霓服飾店內查獲，在甲○○身上扣得上開第二級毒品安非他命一百十一包（驗後毛重五十三‧九０公克），並在其店內扣得其所有供分裝第二級毒品以利販賣犯罪所用之電子秤一台、含安非他命殘渣之玻璃吸管三支及預備供分裝用之空夾鏈袋二百八十二只（封口紅色夾鏈袋一百八十五只、封口白色夾鏈袋九十七只）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：毒品安非他命是買來自己施用的，一次小包吸五包，大包吸一半，打算半個月吸完，因大量購買價格較便宜，故購買較多，電子秤係店裡用來秤珠寶的，空夾鏈袋部分係裝珠寶所用，部分用來分裝毒品供自己吸食用的，被查獲時毒品是放在外套口袋內，因為要吸食比較方便，伊絕無販賣安非他命牟利之意圖及行為等語。
經查：
㈠本件高雄市政府警察局楠梓分局右昌派出所警員據報，在高雄縣路○鄉○○路○
○號被告甲○○開設之愛霓服飾店內，從被告外套口袋內查獲安非他命小包一百包（每包毛重約○‧三公克）、大包十一包（每包毛重約一‧八公克），並在其店內扣得電子秤一台、玻璃吸管三支及空夾鏈袋二百八十二只等情，業據證人即本件查獲之警員 李清風 於原審及本院到庭證稱屬實（見一審卷一四九－一五一頁、本院九十年十二月二十一日訊問筆錄），且為被告所不否認，而被告為警查獲所持有之晶體一百十一包，經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，確屬第二級毒品安非他命無訛（驗前毛重合計五十三‧九五公克，驗後毛重合計五十三‧九○公克），有該院八十九年一月二十五日編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙在卷可按（見一審卷二六頁），是被告持有之上開毒品，確屬第二級毒品安非他命無訛。
㈡按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入後復行賣出為
必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，倘間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，亦有證據之機能，由間接事實為訴訟上之證明，而於通常一般
人不致懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦得為有罪之認定。（最高法院七五年台上字第一八二二號、七六年台上字第四九八六號判例參照）。查被告為警查獲時從其外套口袋內起出一百十一包之第二級毒品安非他命，其中一百小包毛重均為約○．三公克，另十一大包每包毛重均為約一．八公克，已如前述，倘被告茍係供自己施用，何須如此精密分裝，且由被告持有第二級毒品之數量觀之，顯已超出一般自行使用所需，顯見被告係為便於出售，而依購買者之經濟能力分裝成重量不同之包裝，雖被告辯稱係供自己方便施用而予以分裝，然茍如被告持有之第二級毒品安非他命確僅係供自己施用，當無隨身攜帶如此大量一百十一包之多之毒品在自己身上，並將之分裝成重量不同之數種規格之必要。再者，證人即查獲警員李清風於本院進而證稱：「（問：就你辦案經驗本案被告是自己吸用或販賣﹖），依我的經驗被告應是在販賣，第一、量大小包已經分好（大、小包共一百十一包），不是自己吸用應有的狀況，一般自己吸用者不會如此分。第二、一般吸食的人量不會那麼多。第三、吸食者不會有乾淨沒有用過的夾鏈袋」等語（見本院九十年十二月二十一日訊問筆錄），綜上說明，足見被告所辯毒品安非他命係供自己吸食，並非販賣之用一節，自非可採。
㈢本件扣案之第二級毒品安非他命來源乙節，被告於警訊時供稱係向高雄縣永安鄉
一名綽號「狗法」之男子以一小包（○．三公克）一千元之價格所購買等語（見八十八年十二月二十三日警訊筆錄），嗣於偵查中初訊改稱：係綽號「 蔡友發 」給伊的等語（見偵查卷第五頁背面），復於偵查中再供稱：係以二萬五千元之價格，在台南購買的等語（見偵查卷第十三頁背面），再於原審及本院供述：係以二萬五千元之價格（含夾鏈袋），向台南綽號叫「阿狗」之人買的等語（見一審卷第十一頁、第十九頁、本院九十年十二月七日訊問筆錄），是被告就同一持有中被查扣之安非他命毒品來源之供述，究係向誰？在何處？以多少價錢？購買之陳述，竟迭為反覆其詞而為不同之供述，顯見其就扣案之安非他命來源於案發後之警訊、偵審程序顯有畏罪情虛，前後供詞不合之情。
㈣另為警查扣之電子秤一台，雖被告始終供稱係其店內秤珠寶所用，然經原審調閱
勘驗結果，該電子秤顯與一般銀樓業者用以量秤金飾飾品所用之電子秤顯有不同，反之與被告用以量秤小劑量毒品所用相符，有原審勘驗照片一紙附卷可稽，又被告既備置大小不同之空夾鏈袋二百八十二只、挑安非他命之玻璃吸管三支及電子秤一台，並參酌證人李清風前開證言，足認該空夾鏈袋乃被告預備供販賣安非他命，而為小劑量分裝所用之物，吸管及電子秤則為挑取小劑量安非他命加以秤量分裝所用，顯見被告前開所辯該電子秤係店內量秤珠寶所用云云，要屬諉卸之詞，亦不足採。至於證人即被告之姊 蘇佩慧 於本院證稱：「六年前從事Ｋ金買賣是與我弟弟一起做，．．．因為是合夥，所以拆夥後東西分半，電子秤歸我弟弟（指被告），因為虧錢所以拆夥」、「拆夥時電子秤交給我弟弟，當時沒有別人在場云云（見本院卷三八頁），經本院隔離訊問被告甲○○則稱：「電子秤是我與姐姐（蘇佩慧）經營珠寶Ｋ金時我姐姐購買的，．．．後來因為我姊姊要做黃金，我還是做Ｋ金，所以拆夥分開做，不是虧錢拆夥。電子秤是拆夥時分給我的，姐姐交給我電子秤．．．當時我父母親有在場」云云（見本院卷三八頁），針對何原因拆夥﹖交付電子秤給被告甲○○之際，被告之父母親有無在場﹖證人蘇佩慧之證言與被告甲○○之供述顯相齟齬，應係迴護其弟弟甲○○之飾詞，並非
可採。又被告甲○○分裝第二級毒品安非他命之際，只要謹慎未將安非他命溢出而沾黏到電子秤，則電子秤上無甲基安非他命陽性反應，應符合常情，被告此部分辯解自屬無據，而高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九００六－九二號檢驗報告（見一審卷一五六頁），鑑定電子秤無甲基安非他命陽性反應，亦無足採為有利被告之認定。至於證人 鍾秉潾 於本院證稱：「本案是有線報說被告有大量的安非他命．．．沒有說被告是吸用或販賣」、「我問被告時，被告說（電子秤）是秤珠寶用的」、「因為要聲請搜索票前，我有去他路竹的住處跟監及調查過十次，我跟監有一段時間，沒有查到有人向他買毒品，但我仍覺得可疑，沒有搜索票我不敢進去查，所以就聲請搜索票去查，我不贊同用釣魚的方式」等語（見本本院卷五二－五四頁），證人鍾秉潾跟監及調查被告之這段時間雖未查到有人向被告購買安非他命，至多僅能證明被告遭跟監及調查之期間內無販賣安非他命犯行而已，惟不能執此推論被告未涉本件犯行，而採為有利被告之認定。又證人即被告之妻 黃麗靜 於原審證稱：「電子秤是秤Ｋ金重量用」云云（一審卷六二頁背面）；證人即被告之父 蘇聖雄 於原審證稱：「被告甲○○被我限制二個月，所以才會以一次大量買來吸食」云云（一審卷六三頁），證人黃麗靜、蘇聖雄之證言顯與理由一之㈡及一之㈣前段所述各節不合，應係迴護被告之飾詞，俱非可採。高雄市凱旋醫院八十九年一月二十一日高市凱醫檢字第四三六號煙毒尿液檢驗成績書（一審卷一八八頁），至多僅能證明被告另涉施用第二級毒品犯行，亦不能執此認定被告未涉本件販賣第二級毒品之行為，併予敍明。
㈤又意圖營利，係以有無對價關係為判斷，而第二級毒品安非他命物稀價昂，且國
家為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之施用及販賣，無不嚴加執行，意圖販賣第二級毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，而販入為數不少之第二級毒品安非他命，且被告取得毒品後，為方便販賣而加以分裝，足見被告販入之初有意從中營利甚明，是被告向他人販入安非他命而持有上開毒品，係基於營利之意圖而販入，要無疑義。
㈥綜上各節，足證被告所辯並非可採，罪證明確，其犯行堪以認定。
二、查毒品危害防制條例第五條第二項所謂意圖販賣持有第二級毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，嗣後始萌營利意圖者而言，倘行為人原即以販賣之意圖而販入毒品，縱未及賣出即被查獲，仍應論以販賣罪責，無成立意圖販賣持有毒品罪餘地（最高法院二十五年非字第一二三號判例參照）。被告甲○○意圖營利販賣而販入第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；公訴人認被告所為僅成立同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟二者之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告非法持有第二級毒品之低度行為，已被販賣第二級毒品之高度行為所吸收。被告基於營利之意圖而販入安非他命，固有非是，惟念其年輕識淺，對重典之認識不够深切，且販入安非他命後，尚未及賣出即被查獲，並未實際得利，實害未生，且僅係小盤毒販，並非大盤毒梟，如量處法定最低刑度有期徒刑七年，猶嫌過重，其犯罪情狀堪以憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告係意圖營利而販入第二級毒品安非他命，雖未及賣出即被查獲，仍不能解免其販賣第二級毒品罪責，原審竟認被告係意圖供己施用而販入前開安非他命後，始起意販賣營利而持有，因認被告僅犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告貪圖己利而販入安非他命，罔顧毒品對國民身心健康及社會治安之危害甚鉅，惡性非輕，且犯後猶否認犯行，不知悔改，惟念其無前科，且販入後未及賣出，實害未生等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之第二級毒品安非他命一百小包、十一大包（驗前毛重合計五十三‧九五公克，驗後毛重合計五十三‧九○公克）及含安非他命殘渣之玻璃吸管三支（因其內之毒品均已無法剝離，故均視為毒品），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至於送鑑耗失之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬；另扣案之電子秤一台，則為被告所有供販賣安非他命犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定沒收；空夾鏈袋二百八十二只，尚未用以分裝安非他命，而係預備爾後供分裝安非他命之用，依刑法第三十八條第一項第二項宣告沒收。另扣案之行動電話一具，雖為被告所有，然非用以販賣毒品，且本院復查無其他積極證據足證上開行動電話與本件論罪科刑之販賣毒品罪部分有何直接關係，不另為宣告沒收。又本案係原判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十條但書、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張寶花中華民國九十一年二月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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