裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1960號刑事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一九六О號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二九二二號中華民國九十年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四四二九號、八十八年度偵緝字第一О五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前於臺南市○○街○○○號開設雜貨店，自民國（下同）八十年年底起，即向丙○○商借小額借款，初時有借有還，惟至八十二年年中起，明知其財務狀況入不敷出，陷入危機，對外已積欠龐大債務無力清償，竟仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱瞞已陷困境之事實，向丙○○佯稱可提供其位於臺南市○○街○○○號之房地以為抵押，及提供其位於臺南市○○路○○○號 小東 市場店舖四三八號攤位以為讓渡，及提供如附表編號一至十所示之票據以為擔保等情況下，使丙○○不疑有詐，陷於錯誤，信以為真，先後借款予乙○○如附表編號一至十所示之票據金額共計新臺幣（下同）三百五十四萬四千元，嗣於八十三年一月份後，乙○○所交付如附表編號一至十所示之票據，或因屆期提示遭退票或無法兌現，且未能支付利息或償還本金，丙○○至此始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦認向告訴人丙○○借款而迄未清償之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：我從八十一年起，就向丙○○借過錢，每次金額約五十萬元到七十萬元不等，當時借款都有借有還，到了八十二年間，我因經營礦泉水生意受到其他廠牌影響（含菌量超高），以致銷路差，影響到雜貨店營業，而上游廠商前來要帳，丙○○及其太太知道我經濟困難的現狀，就願意幫助我，我就以位在臺南市○○街○○○號之房地設定抵押及臺南市小東市場第四三八號攤位讓渡予丙○○，欲向丙○○借款二百四十萬元，以完成過年訂貨金及償還舊貨款，而年貨利潤好的話，可售出約五百萬元，而利得約一百七十萬元，所以應該到每年年底我都有能力還錢，當時在未辦好抵押權設定前，我因急需借款週轉，先向丙○○借款四十六萬二千元，丙○○同意但要求先押同額支票及本票各一張，之後完成抵押權設定，我再向丙○○借款至一百七十萬元，丙○○亦要求需以支票及本票雙倍做押，原本當初說好辦好設定手續後，丙○○要將所有支票及本票及攤位買賣繳款流程證返還給我，並再借我七十萬元，後來因為攤位沒有所有權，只有經營權，所以丙○○不願再借七十萬元，而當初在將房地設定給丙○○時，就已經言明是第四順位，丙○○已經看過我的房地及攤位並估得價值，顯見我並沒有詐欺他的意思，我僅向丙○○借款一百七十萬元，他卻將拿原本雙倍做押的支票及本票來向我追討，我是因為丙○○未再借我七十萬元，所以週轉更加困難，為了趕辦年貨及償還廠商帳款但卻苦無訂金而難以進貨，所以貨品被貨主搬回，而臺南市○○街○○○號房地又被法院拍賣，所以才沒錢還丙○○；而 施景山 是向我買礦泉水的客戶，我不知道施景山行動不便，施景山當時身體很健康，我不知道施景山的票據是拒絕往來，我沒有向施景山借票云云。然查：
㈠被告雖辯稱僅向告訴人借款一百七十萬元云云，且證人即被告之妻邱 蔡幼美 於原
審調查中亦證述：我們尚欠丙○○一百七十萬元等云（見原審卷第八十四頁正面），惟已為告訴人所否認，並迭於歷次偵審中指訴：乙○○共向我借三百多萬元，借錢期間大部分是以票期為準，是自八十二年四月二十九日以後開始借，因為十張票據每張發票日都不一樣，不可能如乙○○所說是一次提供兩張票據供擔保等語綦詳（見八十八年度偵字第一一О八四號偵查卷第三頁反面、第四頁正面、第二十二頁反面、八十八年度偵字第一四四二九號偵查卷第三十二頁反面、第三十三頁反面、第三十七頁反面、八十八年度偵緝字第一О五六號偵查卷第十九頁正面、原審卷第四十一頁正面、第四十八頁正面、第六十九頁正面、第八十七頁正面、第一О二頁正面、第一一九頁正面、本院九十年十二月三十一日訊問筆錄、九十一年一月十五日訊問筆錄），而證人即告訴人之妻 彭玉蘭 於原審調查中亦證稱：乙○○陸陸續續持客票來借款，因為他本人的債信已經不好了，所以我認為客票對我比較有保障，所以才又繼續借款給他，乙○○共欠三百多萬元，是自八十二年年中開始至八十二年年底止累積借款而來，乙○○當時並沒有因借款一筆，但同時必須簽發兩張同面額的票據供擔保的情形等語明確（見原審卷第五十六頁正面、五十七頁正面），觀以被告於原審調查中辯稱：當時並不一定是同時簽發支票及本票，因為丙○○是陸陸續續交付款項，並非整筆交付，所以我有時先簽支票，有時先簽本票，我是持支票向丙○○借款，然後再簽本票擔保，本票到期日，通常都是在支票發票日之後，這樣可以讓丙○○在支票退票後，有本票可以供擔保等云（見原審卷第八十七頁正面），然本院經核被告與告訴人所同認之如附表編號一至十票據以查，僅有編號七、八、九係本票，且編號七之票面金額一百零一萬元之本票係本件十張票據中最早開立及到期之票據（即發票日為八十二年四月二十九日、到期日為八十二年六月三十日），其後最近之支票則為編號一票面金額二十一萬元、發票日為八十二年十月二十九日、到期日為八十二年十月二十九日之支票一張，兩者間顯無被告所稱之支票發票日在先、本票到期日在後之關係，又編號八之票面金額四十六萬二千元之本票既早於八十二年十月十五日所簽發，亦難認與編號十之票面金額為四十六萬二千元、發票日為八十二年十二月十日之支票有何關聯；又編號九之票面金額十五萬元之本票一張，雖與編號五之票面金額十五萬元之支票一張，其發票日及到期日均同為八十二年十二月三十一日，但兩者間亦非如被告所稱之支票發票日在先、本票到期日在後之關係，顯見被告所辯與實際票據日期均有矛盾出入，是以被告所辯及證人 邱蔡幼美 所稱僅向告訴人借一百七十萬元，且借款係同時以本票及支票作為擔保等情均有疑義，尚不足採。另參以如附表編號一至十所示之票據所顯示之發票日及到期日均不一致（僅編號五之支票及編號九之本票，發票日及到期日均為八十二年十二月三十一日），顯與告訴人及證人彭玉蘭前開所述係被告每借一筆即交付一張票據等情尚不有悖，而衡以告訴人、證人彭玉蘭與被告三人間宿無怨隙，告訴人及證人彭玉蘭當無甘冒誣告及偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告之理，是以告訴人及證人彭玉蘭前開所述，尚堪可採，則被告自八十二年年中起至八十二年年底止，有陸續向告訴人借款如附表所示編號一至十之票面金額共三百五十四萬四千元等情尚堪採信。
㈡又被告於原審調查中已自承：自八十年間起經濟狀況已發生困難，所以當時所發
起之互助會宣佈止會，並於事後將攤位提供予 林月雲 以抵償欠款，且有簽訂租賃契約等語（見原審卷第一О一頁正面），並提出協議書一紙以佐其說，核與證人林月雲於原審調查中證稱：於七十年間，我開始參加乙○○招集之互助會，乙○○有積欠我貨款及會款，將近八十年間，我要標會但標不到，就去找乙○○，才知道他經濟有困難，互助會就終止，後來我請乙○○將其所有兩個攤位無償提供給我，我再轉租給他人，租金由我收取，以抵償他的欠款等語大致相符（見原審卷第九十九頁正面），堪認被告及證人林月雲此部分所述當屬可採，又依該協議書上所載，被告當時係積欠林月雲四十八萬元而無力償還等情，顯見被告自八十年間起，經濟即已陷於困境，而無清償借款之能力。
㈢雖被告自八十年年底起，即向告訴人商借小額借款，初時均有借有還等情，此為
被告、告訴人、證人彭玉蘭所同認（見原審卷第五十五頁正面、第六十七頁正面），且自八十二年年中起，告訴人及證人彭玉蘭即因被告之告知得知被告之經濟出現困難，仍繼續借錢予被告以幫助其渡過難關等情，此亦為告訴人及證人彭玉蘭所不否認（見原審卷第五十五頁正面、第五十六頁正面、第七十七頁正面、第八十五頁正面、第一一九頁正面），惟按支付能力陷於特別困難之人，雖非不得對外借款，惟如其負債龐大，償債能力已有問題，而仍隱瞞實情，以多項假象，使人誤信其償債能力仍佳，而允其借款，自屬施用詐術之型態。而被告於原審及本院調查中自承：本件借款利息約定三分，後來丙○○又改降為二分四，我將不動產提供丙○○設定抵押，並欲讓渡小東市場之攤位等語（見原審卷第四十一頁正面、第六十七頁正面、本院卷附之被告答辯狀），並與告訴人於原審調查中指訴：乙○○向我借錢時，沒有告訴我說他有欠人家很多錢，只說他信用很好，有約定利息二分四，並有五層樓的房子可供設定抵押，後來，乙○○又將小東市場的兩個攤位欲讓給我，然後要求我再出租給他繼續經營，當時我是看他經濟情況不錯，又有房地抵押及兩個店面，所以我才借錢給他等語互核一致（見原審卷第三十一頁正面、第四十二頁正面、第五十八頁正面、第六十七頁正面），綜上以觀，被告先前之償還本息，有借有還等情，顯係在建立其與告訴人之信賴基礎，然被告於本件借款之際，因事業經營不善，入不敷出，已陷於週轉不靈之困境，卻僅告知告訴人其經濟狀況有困難，而未告知另有積欠他人大筆借款已無力償還，仍又提供其所有之房地供做抵押、其所有之攤位供做讓渡、如附表所示之票據以供擔保及按月照常計息等假象以隱瞞實情，再向告訴人借款，致使告訴人雖認其經濟困難，但卻仍誤信其尚有資力償還借款而仍悉數貸與被告，要難認為被告非意圖為自己不法所有而施用詐術，使告訴人陷於錯誤進而交付財物之詐欺犯行。
㈣被告另辯稱：提供不動產供丙○○設定抵押時，有告訴他北園街房地已有向銀行
抵押借款，而丙○○有去看過，仍同意借款給我，並同意設定第四順位抵押權云云，然已為告訴人所否認，並指稱：乙○○說其所提供之房地可供設定第二順位抵押權，我有去看過，事後辦妥設定後，我才知道是第四順位抵押權，後來房地拍賣後所拍定之價格不足清償第一、二順位抵押權人，所以我並未獲得任何清償等語（見原審卷第四十二頁正面），且證人彭玉蘭於原審調查中證稱：乙○○有說要提供北園街的房子讓我們設定抵押，但經查該房地已被設定三個順位的抵押權等語（見原審卷第八十五頁正面、第八十六頁正面）、證人邱蔡幼美於原審調查中證稱：當時我沒有告訴丙○○要讓他設定第幾順位的抵押權等語（見原審卷第八十四頁正面），據上以論，雖告訴人及證人彭玉蘭與被告間因本件借款互有利害關係，然證人邱蔡幼美既係被告之妻，彼此關係密切，衡情當無構陷被告之理，且證人邱蔡幼美此部分所述又核與告訴人及證人彭玉蘭上開所述大致相符，足徵告訴人、證人彭玉蘭、證人邱蔡幼美此部分所述顯較被告此部分所辯為可採，堪認告訴人於被告提供系爭房地供做設定抵押之際，並不知所得設定抵押權之次序，而係事後設定後方查知係第四順位抵押權等情。
㈤被告雖辯稱：施景山是向我買礦泉水的客戶，我不知道施景山行動不便，施景山
當時身體很健康，我不知道施景山的票據是拒絕往來，我沒有向施景山借票云云。惟據告訴人於本院調查中指訴：等我要兌現乙○○拿給我發票人施景山的支票時，才發現那張支票是拒絕往來戶，之後我有去找施景山，那時他已癱瘓，施景山告訴我那張支票是乙○○向他借的，他有向乙○○說他的票已經是拒絕往來不能用了，乙○○說沒有關係，借我向別人借錢看一下而已，對方不會去提示，所以當乙○○拿那張支票給我時說不要去提示，他會拿現金給我，所以那張支票並不是施景山向乙○○買貨的錢，而是乙○○向施景山借的票等語（見本院九十年十二月二十四日訊問筆錄、九十年十二月三十一日訊問筆錄、九十一年一月七日訊問筆錄），復據證人甲○○於本院調查中到庭結證稱：我是大興里里長，施景山住在我那一里，他所住的房子是向別人租的，我不了解施景山是在做什麼工作，我長期為施景山服務，因為他中風，但沒有注意他是何時中風的，施景山已經在八十八年四月十一日死亡等語（見本院九十一年一月七日訊問筆錄、九十一年一月十五日訊問筆錄），衡諸以觀，證人甲○○與被告及告訴人間均素無仇恨，自無甘冒偽證罪責，惡意虛構事實描述施景山之理，且施景山確實係八十八年四月十一日死亡等情，此亦有本院查詢法務部戶役政連結作業系統一紙附卷足憑，足徵證人甲○○所述應屬可採。再本院函詢臺南市第三信用合作社查詢施景山之支票帳戶退票及拒絕往來狀況，經該社函覆稱：本社小東分社支票存款戶施景山首次存款不足退票日為八十二年二月十五日，並於八十二年十月二十九日經台灣地區各縣市票據交換所台公字第ОО七六號公告列為拒絕往來戶等語，此有臺南市第三信用合作社九十年十二月二十七日南市三信總字第二七六七號函一紙附卷可參。據上以查，告訴人前開所述核與證人甲○○上開證述尚堪吻合，且如附表編號十所示之施景山支票一張發票日確為八十二年十二月十日，顯見該支票在交付予告訴人之際，早已經拒絕往來，又參以被告所交付發票人均為邱蔡幼美，如附表編號一之發票日為八十二年十二月二十九日、如附表編號四之發票日八十二年十二月二十五日及如附表編號六之發票日為八十三年一月十日之支票各一張，而該發票人邱蔡幼美已於八十二年十二月二十四日經公告為拒絕往來戶等情，此亦有該三張支票及退票理由單影本等件附卷足參，益徵被告前開此部分所辯不足採信，則告訴人所述尚屬有據，當屬可採，是以被告於借款之際，交付予告訴人已經公告拒絕往來戶之支票，卻均未向告訴人提及該等支票已經拒絕往來無法兌現等情，足認被告於借款之初，主觀上顯有為自己不法所有之詐欺意圖。
㈥雖告訴人知悉被告當時經濟有困難，然被告卻仍提供房地、攤位、票據、按月計
息及可以年貨所得利潤償還債務等假象以取信告訴人，致使告訴人相信被告仍有資力償還借款而悉數貸與，衡諸常理，若告訴人知悉被告於借款當時系爭房地已先設定有三個抵押權，自己再設定時已處於第四順位抵押權，日後顯難獲得清償，且被告所交付之系爭支票數紙已經拒絕往來，被告尚積欠他人借款無法清償，遑論日後持系爭本票更難以向被告索償之被告已陷於無資力狀態等情，應無同意陸續借款予被告之理，是以告訴人顯係因被告施用該等假象之詐術行為而陷於錯誤致受有損失等情堪以認定，又被告於借款後，屢經告訴人催討均置之不理，嗣後並聯絡無著，逃匿無蹤，待告訴人提出告訴後，嗣經臺灣臺南地方法院檢察署傳拘無著，進而通緝始緝獲到案，此亦有偵查卷等件在卷可考，而至今分文未還，且無任何還款之計劃，又以告訴人如交付尾款七十萬元，其應不至倒閉等荒謬之詞以為緩頰，亦為被告於本院審理中所不否認（見本院九十一年一月二十三審判筆錄），益證被告客觀上係出於詐術方法向告訴人借款，且主觀上有為自己不法所有之詐欺意圖，灼然明甚。
㈦此外，復有如附表編號一至十所示之票據十紙影本等件在卷可參，足見被告前開
所辯，均屬事後空言規避推諉飾卸之詞，不足採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又公訴人於起訴書之所犯法條欄中雖漏載刑法第五十六條之連續犯規定，惟已於犯罪事實欄明確記載之被告連續詐欺之犯罪事實，此一連續詐欺部分業經起訴，本院自應予以審理，併此敘明。
三、原審法院就以上各節疏未詳核，遽為被告乙○○無罪之諭知，容有未合，公訴人上訴指原判決此部分不當，應認為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改諭知如
主文所示之刑。爰審酌被告犯後猶飾詞圖卸，至今仍未與告訴人達成和解，致使告訴人所受損害甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國九十一年二月一日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬───────┬────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│票據號碼│備考││││（新臺幣）││││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│一│八十二年十月│二十一萬元│八十二年十月│0000000│台銀安平│││二十九日││二十九日││分行│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│二│八十二年十一│二十萬元│八十二年十一│0000000│台銀安平│││月二十九日││月二十九日││分行│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│三│八十二年十二│三十萬元│八十二年十二│0000000│土銀永康│││月八日││月八日││分行│└──┴──────┴─────┴──────┴───────┴────┘┌──┬──────┬─────┬──────┬───────┬────┐│四│八十二年十二│三十萬元│八十二年十二│0000000│台銀安平│││月二十五日││月二十五日││分行│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│五│八十二年十二│十五萬元│八十二年十二│0000000│南市二信│││月三十一日││月三十一日││合作社│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│六│八十三年一月│三十萬元│八十三年一月│0000000│台銀安平│││十日││十日││分行│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│七│八十二年四月│一百零一萬│八十二年六月│一○四四三二│本票│││二十九日│元│三十日│││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│八│八十二年十月│四十六萬二│八十二年十二│一○四四三五│本票│││十五日│千元│月十六日│││├──┼──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│九│八十二年十二│十五萬元│八十二年十二│一○四四三六│本票│││月三十一日││月三十一日│││└──┴──────┴─────┴──────┴───────┴────┘┌──┬──────┬─────┬──────┬───────┬────┐│十│八十二年十二│四十六萬二│八十二年十二│0000000│南市三信│││月十日│千元│月十日││合作社│└──┴──────┴─────┴──────┴───────┴────┘