裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年重上更(三)字第53號刑事判決
裁判日期：民國91年01月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(三)字第五三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 許清連 律師
林鴻駿 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度訴字第一一五一號中華民國八十三年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三六二二號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○因 林育慶 向其借用機車未還而與林育慶、 周承勳 發生爭執後，竟基於殺人之故意，教唆二不詳姓名成年男子於民國（下同）八十二年八月二十七日下午十一時三十分許，在高雄市○○區○○路與復興路口，持開山刀自後方砍殺共乘一輛機車，停留上開路口等候紅燈而體形與林育慶、周承勳相似之丙○○、乙○○背部及右上臂受傷後即迅速逃跑，該二外男子則繼續砍殺丙○○背部、雙手、腿部等身體多處，嗣見丙○○已不支倒地後才離去。丙○○、乙○○經其友人 郭家伸 送醫急救後始悻免於難，因認被告甲○○涉犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之教唆殺人未遂罪嫌。
二、公訴人認上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉有刑法之教唆殺人未遂罪嫌，無非以右揭起訴書所載之事實業經被害人丙○○、乙○○指訴綦詳，核與現場目擊證人郭家伸證述情節相符，並有診斷書二紙附卷可稽；又被告在高雄醫學院曾對在場之林育慶、郭家伸稱：我怎麼知道他們會殺錯人，沒有關係，一切醫藥費我們會負責到底等情，復經證人林育慶、郭家伸結證詳實，參以被告之父 何再順 自承曾於八十二年九月上旬至高雄醫學院付丙○○之醫藥費新台幣（下同）十二萬元、乙○○之醫藥費二萬元等情，足證被告確有教唆殺人犯行，為其主要論據。
三、訊據被告堅詞否認有教唆殺人未遂之犯行，辯稱：我當時在百冠撞球場時，大約是晚上九時多，與 李效樽 一同去向林育慶要機車的，林育慶不願歸還，當時也沒有與林育慶發生爭執，當晚是警員叫我去高雄醫學院的，說林育慶有告知是我叫人去殺的，我去醫院沒有與警員聊天，也未與林育慶、郭家伸說話，當時警察都在我旁邊；對方找我父親，我不清楚他們談論之內容有無付醫藥費，我不認識丙○○、乙○○二人，我父親付完醫藥費才跟我提及；我是當晚下班回來後，找李效樽去租片子，騎我的機車載李效樽去租片，順路時遇見 林俊壹 ，他向我說我的機車被林育慶牽走了，林育慶在百冠撞球場，我即與李效樽一起上去找林育慶，叫林育慶下來跟我去牽車，當時有個高個子的人說不放車，我就與李效樽回家了，與我太太及李效樽三人在家中看片子，我沒有叫人去殺人；他們發生事情，我並不知道等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認（最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號、七十六年台上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。經查：
㈠、證人林育慶於警訊時陳稱：「甲○○帶了四名年青人到高雄市○○街百冠花式撞球場找我理論，其中一名身上攜帶開山刀，我因害怕，叫我結拜大哥周承勳出面：：：然後生氣的走了，甲○○等人走時又說拿這把開山刀可能太小支，回家拿大一點才押得走他們，我因為害怕甲○○對我不利，我馬上離開撞球場」（見警卷第二十一頁反面）、「甲○○到了高醫，向我和郭家伸說『我們殺錯人了」：：：『我那會知道他們殺錯人』：：：『沒關係，一切醫藥費我們三人會負責』，又說其實那二個殺手是我國小同學，他們都是拿錢辦事的，屬於職業殺手級：：：是我花錢僱請他們二人去殺你（林育慶），我怎麼會知道他們二個殺手會殺到他們二人（丙○○、乙○○）」各等語（見警卷第二十二頁正反面）；於檢察官偵查中證稱：「他們（指甲○○等人）叫我出去，我沒有出去，其中有一人帶一把開山刀，我沒有跟他們出去，他們就走了，我走了，甲○○有扣機給我的朋友說要殺我：：：我約八十二年八月二十七日晚上十二點半去高醫，那裡警察問我何人認識殺人者，郭家伸告訴警察砍他們的人所穿的衣服及長相，與我看到甲○○所帶的人差不多，警察叫我打電話給甲○○，叫他來高醫處理，甲○○來後，我們在高醫外面談賠償醫藥費，他就說『我怎麼知道他們會殺錯人，其實那些人，他國小就認識，本來是要他們殺我及我的結拜大哥（指周承勳）」等語（見偵查卷第八頁正反面）；於原審審理中證稱：「甲○○扣機給林俊壹， 何某 又說他的朋友要過來殺我，是林俊壹告訴我的，所以他（指林俊壹）叫我先走」、「（你與甲○○發生爭執，何某說回去拿大支的，小支的不夠看，是何時說的？）爭執現場未說，是林俊壹告訴我的，說要給我死，是林俊壹、 郭偉成 告訴我的」等語（見一審卷第一一六頁反面、第一一七頁）；於本院前審調查時證稱：「（甲○○離去時，有無亮刀？）他沒有」等語（見本院更㈠卷第一一八頁正面）。然證人林俊壹（於八十八年五月十三日死亡，有其戶籍謄本附本院重上更㈢卷可按）於本院前審審理中到庭結證稱：「（看到甲○○同行的朋友有無帶刀或兇器？）沒有」、「（案發前，甲○○有無跟你說要殺林育慶？）我只記得甲○○叫我轉達林育慶，說他機車霸佔那麼久，要他快點還，其他的我記不得了」（見本院更㈠卷第四十頁正、反面）、「甲○○與一朋友同去的，我是先去打撞球，他與林育慶談話時，我也在場：：：我並未聽到何恐嚇的話」（見本院上㈡卷第一四八頁正面）各等語。證人林育慶上開於警訊、偵審中就關於與被告同往撞球之人有無攜帶開山刀？被告有無說回去換大支一點？暨被告所稱要殺害之對象等情，前後所述並不一致，且與證人林俊壹上開證述之情節不符。況證人周承勳於本院調查時到庭結證稱：「當天有一個人帶了一些人來要把林育慶帶出去，我跟他們說我們在撞球間說就好，不要下去，後來他們跟林育慶講了以後，他們就走了，林育慶還是與我一起打撞球」、「（當時對方有幾人？）不只一人，約有三、四人」、「（他們有帶東西？）手上沒有看到帶東西」、「（當時有聽到他們說什麼？）他在跟林育慶講，林育慶說他們要帶他下去，我阻止他，之後林育慶也沒有跟我講什麼話」、「林育慶與我一起打撞球，後來他就跟朋友談天，後有人打電話來告訴林育慶有人被打，我就跟林育慶一起過去醫院」、「（林俊壹你是否認識？）不認識」等語（見本院重上更卷㈢卷九十年十二月二十六日訊問筆錄），證人周承勳上開所稱「對方不只一人，約有三、四人」，自係指被告及與被告同行之李效樽及在場之林俊壹（詳如後述）。綜合證人林俊壹、周承勳上開之證詞，堪認被告在百冠撞球場並未對林育慶揚稱「拿這把開山刀可能太小支，回家拿大一點才押得走他們」等語，與被告同行之友人亦無攜帶開山刀之情事，則證人林育慶上開於警訊、偵審中所述，既有前後不符之瑕疵，亦與證人林俊壹、周承勳所述不符，自難採為被告犯罪之證據。
㈡、另證人郭家伸（改名 郭威呈 ）在警訊時陳稱：「事後隔日（指八十二年八月二十八日）凌晨二點左右，甲○○心虛而趕到高醫，林育慶見到甲○○便問他原由，我只聽甲○○說了『我們殺錯人了』：：：『我那會知道他們殺錯人』：：：『沒有關係，一切醫藥費我會負責，也會叫那二名殺手負責賠償』，又說『其實那二個殺手是我國小同學，他們都是拿錢辦事的，屬於職業殺手級：：
：是我花錢僱請他們二人去殺林育慶及周承勳」等語（見警卷第十九頁正、反面）。惟被告係警員叫證人林育慶通知後，始赴高雄醫學院等情，已據證人 許順益 （即處理該案之警員）於本院調查時（含前審）到庭結證屬實（見本院上訴卷第四十四頁正面、本院重上更㈢卷九十年八月十日訊問筆錄）。況被告自警訊迄本院審理中均堅決否認其至高雄醫學院時有與林育慶、郭家伸對話，且證人許順益（即警員）在本院調查時（含前審）亦到庭結證稱：「（何某當時有說他殺錯人？）沒有，他否認有叫人去殺人」（見本院上訴卷第四十四頁背面）、「當時是受傷的人和他們的朋友跟我說叫甲○○來，看看是否知道何人殺的，後來是他們找他來的，並不是我找的，被告來的時候有先跟被害的朋友先談：：：我只記得他（指被告）是否認」（見本院重上更㈢卷九十年八月十日訊問筆錄）各等語；果被告有教唆他人殺害林育慶而誤殺告訴人之情事，衡之常情，被告在無確切之事證下，自不可能在高雄醫學院對林育慶、郭家伸等二人坦承其犯行，而不向在場之承辦之員警許順益自首其犯行之理。參之被告如於八十二年八月二十八日凌晨在高雄醫學院確實有對林育慶、郭家伸表示「我們殺錯人了」等情，林育慶、郭家伸等二人何不即時向當時在場之警員許順益說明或向警方報案，乃遲至八十二年十月十九日警方訊問時才說明上情，亦有悖情理；故證人林育慶、郭家伸前開所稱：甲○○有說是他請人去殺林育慶、周承勳而殺錯人云云，顯與常理有違。至證人丁○○（即告訴人丙○○之父親）在警訊時陳稱：「案發後，甲○○有趕到高雄醫院急診室外，遇到我兒子的朋友林育慶、郭家伸二人，承認僱用殺人，本來要殺林育慶，結果自己承認二名殺手殺錯人」等語（見警卷第十二頁背面）； 張洪美麗 （即告訴人乙○○之母親）於警訊時指稱：「是甲○○自稱用錢僱用二名殺手，本來是要殺林育慶，結果那二名歹徒認錯人」等語（見警卷第十七頁面），應屬聽聞林育慶、郭家伸前開不利於被告之陳述後而於警訊時所為之陳述，應屬聽聞之證據。準此，證人林育慶、郭家伸及丁○○、張洪美麗等上開不利於被告之證述，均難採為被告犯罪之證據。
㈢、被告之父親何再順固曾於八十二年九月上旬至高雄醫學院支付丙○○、乙○○醫藥費分別為十二萬元、二萬元等情，惟何再順在警訊時供稱支付動機：「因為丁○○（丙○○之父）和他弟弟恐嚇我要我付丙○○及乙○○之醫藥費」、「我兒子白天在修車廠工作，晚上讀補校，我擔心彼等會對我兒子不利，丁○○和他弟弟曾夥同多人至我家談賠償費六十萬元，並說如沒有談妥此事，要讓我好看」、「因為丁○○恐嚇我要對我兒子甲○○不利，我身為父親，兒子白天辛苦工作，晚上又讀補校，我因為擔心兒子的安危，所以才付了十四萬元醫藥費，我付此醫藥費並非承認甲○○唆使人；等法院還我清白後，希望丁○○及張洪美麗還我十四萬元之醫藥費」等語（見警卷第七頁正背面、第八頁正面），在原審審理中證稱：「（醫藥費誰付的？）我付的，是因丁○○說如不付要我好看，才付。」（見一審卷第十五頁反面末行、第十六頁正面），於本院調查時（含前審）亦證稱如上開內容，並證稱其付醫藥費事未向其兒子甲○○提起等語（見本院上更㈠卷第一０六頁背面、一０七頁正面、一四０頁正面，本院重上更㈢卷九十年十二月二十六日訊問筆錄）。另證人 黃國榮 在原審審理中亦結證稱：「八十二年十月份我們開車至八卦寮要向何先生（指何再順）買狗，看到當時有七、八人在爭吵，向何先生要六十萬元，好像是因打架之事，約十分鐘後，對方恐嚇（用台語）說『他有一個不成材的叔叔當流氓叫 大胖發 ，他的姪子不能讓人怎麼樣』，有聽到醫藥費之事，當時聽到好像何先生迷迷糊糊就付了，何先生說是不應該付此醫藥費。」等語（見一審卷第一○三頁），堪認被告之父親何再順上開警訊所述，並非子虛。況被告自始否認有教唆殺人未遂之犯行，已如前述，其自始至終亦供稱：「我白天去工作，晚上讀補校，很少與父親踫面，我父付醫藥費給被害人，我並不知道」等語，則被告之父何再順係在被害人家屬威嚇下，為顧及被告安危，乃基於花錢消災心理作崇下，未究明原委而支付系爭醫藥費，此係人父者一片苦心，並不違常情，故本件自不能因被告之父親何再順有於上開時間至高雄醫學院支付告訴人等之醫藥費，即遽以推論被告有公訴人所指之教唆殺人未遂之犯行。
㈣、又證人郭家伸於被告向林育慶索還機車時，並不在百冠撞球場之現場，此據證人林育慶於本院前審調查時到庭結證屬實（見本院上訴卷第四十五頁反面第五行），且證人郭家伸係於林育慶與被告在球場爭執後，始與告訴人等去球場找林育慶未遇後，始於返家路上遭砍殺，亦據告訴人丙○○於本院前審調查時陳明在卷（見本院上訴卷第四十六頁正面），是證人郭家伸在原審調查時證稱：「（甲○○與林育慶發生糾紛時，是否有看到？）有，我離開撞球場時所見的人與殺人的一人是一樣」云云（見一審卷第二十四頁背面），應非可採。
㈤、再本件與被告同至百冠撞球場，僅李效樽一人而已，根本未有其他人陪同被告前往，此迭經被告供述在卷，並經證人李效樽在本院前審調查時結證稱：「（八十二年八月二十七日有與何某去百冠球場？）有，只有我們二人」等語（見本院上訴卷第二十八頁正面）。另證人林俊壹於本院前審調查時結證稱：「（當時與甲○○同行的還有幾人？）他騎機車載一個人來，我當時本要離開下來時，碰到甲○○騎機車載一個朋友來，我們三個人就再一起上去」等語（見本院上更㈠卷第三十九頁背面）屬實，堪認被告在百冠撞球場與證人林育慶對話時，僅被告與被告同行之李效樽及陪同再上樓之林俊壹在場而已，並無其他人陪同被告至百冠撞球場（倘被告旁邊另有其他人，應屬不相關之在場觀看人士）。準此，林育慶在本院前審調查時先證稱：「與被告前往花式撞球場向我要車的人有五、六人」；後又證稱有四人（見本院上訴卷第二十三頁、四十五頁）、「包括他（指被告）至少有四個人」（見本院上更㈠卷第三十一頁背面）云云，顯非事實。
㈥、證人郭家伸在檢察官偵查中及原審審理中結證稱：「一個頭髮卷卷的、約一百六十八公分，二個都是瘦瘦的，一個是白長上衣、長褲子，一個比較高、頭髮直的、瘦瘦的，服裝未注意，只知是深色長褲」、「有看見下手行兇之人有二人，其中一人蓄捲髮、穿著白色衣服、暗色長褲、身高約一百六十八公分左右，係在撞球場與甲○○同行者之一」各等語（見偵查卷第九頁、一審卷第二十四頁），但於本院前審調查時則結證稱：「我不認識甲○○，他當時與那些人在一起我不知道，是我要出來回家時有看到二個人一直在看丙○○、乙○○，到民生路、復興路口我就看到有三個人騎一部車，二個人下來就殺他們二個人」、「我們要走時我就注意到有人在看乙○○、丙○○，但在偵查中我沒有說二個人其中一個人捲頭髮是在撞球場與甲○○同行之一，我是說砍傷被害人的那二個人，我在撞球埸有看到」等語（見本院上更㈠卷第七十二頁背面），被害人丙○○、乙○○在本院前審調查時陳稱在國中或將畢業時與同學打過幾次架及為朋友事與人打架或稱在國中時及在溜冰場撞到人與人打過架各等語（見本院上更㈠卷第一０六頁正面、第一一八頁正反面），被害人或因而與人結怨，而兇手在百冠撞球場即已認清目標，其對象原為丙○○、乙○○，並無誤殺；而被告甲○○與丙○○、乙○○非但沒有仇隙，甚且並非熟稔，自無教唆殺害之可能，況被告向林育慶索回機車未果及周承勳在百冠撞球場縱有阻止林育慶與被告出外理論等情，並非深仇大恨，衡情被告當無唆使他人殺害林育慶、周承勳而導致誤殺被害人丙○○等之理。
㈦、證人林育慶在原審審理中固證稱：「甲○○CALL給林俊壹，何某有說他的朋友要過來殺我，是林俊壹告訴我的，所以他叫我先走」等語（見一審卷第一一六頁反面、第一一七頁正面），然事實上林育慶並未先行離去，且被告與林育慶在百冠撞球場對話後，仍與周承勳留在百冠撞球場，直至有人打電話來告知林育慶有關告訴人遭人毆打後，始與周承勳同往高雄醫學院等情，已據證人周承勳在本院調查時證述屬實（見本院重上更卷㈢卷九十年十二月二十六日訊問筆錄）。另證人林俊壹在本院前審調查時證稱：「（案發前甲○○有無跟你說要殺林育慶？）我只記得甲○○叫我轉告林育慶，說他機車佔那麼久，要他快點還，其他的我就不記得了」（見本院上更㈠卷第四十頁背面），被告果告知將殺林育慶，焉有隨意遺忘之理，林俊壹所稱不記得，顯係未聞被告曾稱將殺害林育慶，是則林育慶係因主觀誤認，致而認定被告與本案有關，故而為不利被告之陳述，應可認定。
㈧、案發當日被告與李效樽二人前往百冠撞球場向林育慶要回被告機車，要不到後，被告即與李效樽一同回家看錄影帶等情，此業經證人李效樽於原審審理時及本院前審調查時到庭證述屬實，證人李效樽在原審審理中結證稱：「後來就回甲○○家看錄影帶，是直接回家：：：錄影帶是在此之前我與甲○○二人出去租的，看完我就回家，在看錄影帶時，被告未曾離開，也未打電話」（見一審卷第一０二頁正面），於本院前審調查時證稱：「是租片完才說要去要車子的，我們二人就過去了，中途沒有人加入，到百冠撞球場他找他的朋友：：：我們後來直接回他的家看到晚上十一、二點，幾部片忘了：：：中間沒有人打電話進來，他的房間內沒有電話」（見本院上訴卷第二十八頁正背面）各等語，，是則被告從至撞球場要機車直到看完錄影帶結束，在這一段時間均與李效樽在一起，從證人李效樽上開證詞中，可知被告與其他人未有接觸或通電話的情事。況案發當日被告確曾與李效樽共同至高雄市○○○路○○號正大影視行租片，有收據影本及電腦租片資料附卷可稽（見上更㈠卷第七十四頁正反面），且證人 林秀 （即該行經營負責人之妻）於本院前審調查時結證稱：「當天是有人來租片，但戶頭是 何仁貴 ，甲○○有無來租我不清楚，客人太多無法記得是什麼人來租的」、「只有租的日期，沒有租的時間」等語（見本院上更㈠卷第七十頁背面、第七十一頁）。另證人何再順在警訊時證稱：「八十二年八月二十七日晚上二十一時許，甲○○有外出去租錄影帶，但於二十一時三十分就已回到家中，沒有再外出」等語（見警卷第六頁背面第八、九行），綜合上開證人李效樽、林秀、何再順之證詞，被告確實有於案發當日至正大影視行租片之辯解，並非無據。雖證人李效樽於原審審理中證稱：「案發當日我有與甲○○同至撞球場欲騎回何某所有之機車，惟我均在觀看別人撞球，只有看見甲○○與人在談話，但不知其談話內容，之後我們二人即回甲○○住處觀看錄影帶」等語（見一審卷第一０二頁正面），證人李效樽在本院前審調查時則證稱：「我與甲○○係鄰居，我騎機車至何某家，由何某騎機車載他去租完片後，何某說要去牽機車，何某是租完片子，才說要去牽車的，我們二人就過去百冠撞球場，途中沒有遇見人，到了球場就直接找他朋友要車，那個人怎麼說，我不知道，我們就下來，就直接回家，在何某房間，由我與甲○○在房間在看片子，該房間只有我與甲○○」等語，而被告甲○○則供稱：「我與李效樽租完片子後，遇到林俊壹，林說伊車被林育慶牽去， 林某 在百冠球場，我就與李效樽上去找林育慶，我在租片時，並沒有告知李效樽要索車之事，因順路遇到林俊壹，才去百冠球場，我向林育慶說下來跟伊去牽車，當時有個很高的人說不放車，不讓林育慶與我一起下來牽車，我就與李效樽回家了，回家後與我太太、李效樽一同在房間內看片子」等語（見本院上訴卷第二十九頁背面），雖稍有不一致，但查從案發時間被告及李效樽被詢問之日，已近一年的時間，以人的記憶有限，且主觀上用詞、注意之點的不同，難免會有些許之出入，惟就整個情節，從租完片子後到百冠撞球場，然後回被告家看片子，則無差異。究難以彼等所供些微之出入，而否定該整體事實之真實性，並據以推論李效樽上開之證詞係迴護被告之詞。
㈨、末查，告訴人丙○○、乙○○在警訊時已明白表示「兇手共有三人，沒來得及看清歹徒長相特徵」等情（見警卷第九頁反面、第十四頁背面），告訴人丙○○等二人因遭人砍傷，致受有背部、雙手、腿部等身體多處之傷害，有診斷證明書在卷可憑（見警卷第二十六、二十七頁），惟告訴人丙○○等既未目睹歹徒之面貌，致無從追查歹徒係何人所教唆；從而，告訴人丙○○、乙○○歷審之指訴及上開診斷書，亦無法據以認定被告有教唆殺人之犯行。至證人林育慶於原審審理中雖指稱被告之父何再順事後有打電話給證人林育慶，要其不要出庭作證證述被害人丙○○遭殺之事（見一審卷第二十四頁正面），惟此迭據證人何再順予以否認，雙方各執一詞，縱認證人林育慶所言屬實，然證人何再順身為人父，以其子即被告遭人誣指教唆殺人，免徒增困擾，要求林育慶不要出庭作證，應可理解，尚難遽執此認被告有前開教唆他人行兇之事實。
綜上所述，被告前開所辯，尚屬可採，公訴人所持上開之論據，即無法採為被告犯罪之基礎；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何教唆殺人未遂之犯行，本件被告被訴教唆殺人未遂罪嫌，即屬不能證明。
五、原審未加詳查，遽以論處被告罪刑，尚有未洽，被告上訴意旨，堅詞否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並諭知無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳曼智中華民國九十一年二月四日
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