裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1119號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1119號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1505號中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1921號、併辦案號：同署95年度毒偵字第3068號、第4872號、第4488號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第1566號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年12月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年12月20日，以93年度毒偵字第4724、4800號及93年度毒偵緝字第381號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟仍於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月20日下午10時30分許起至同年4月24日某時許止，連續在其位於高雄縣鳳山市○○路○段○○巷123之4號住所處等處，以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒注射身體之方式，不定期施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年1月21日下午3時20分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並徵得其同意採集尿液送驗之結果，呈嗎啡陽性反應，查獲上情；復於95年2月3日下午4時30分許，為警在高雄市○○區○○○路與鼎山街口查獲，並徵得其同意採集尿液送驗之結果，呈嗎啡陽性反應。又於95年4月4日13時許，在高雄市○○區○○○路○○號前，經警通知甲○○前往警局採尿送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，又於95年4月25日
13時20分許，因竊盜案件經警詢問經其同意採尿而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局、高雄市政府警察局新興分局、三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告甲○○分別於警訊、偵查中及原審審理時供承不諱，而被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年2月8日編號：KZ000000000000、95年5月19日編號KZ000000000000及高雄市立凱旋醫院95年2月14日編號：A00000000濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院以93年度毒聲字第1566號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年12月20日，以93年度毒偵字第4724、4800號及93年度毒偵緝字第381號不起訴處分確定之事實，此有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上開不起訴處分書、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1份在卷可參。綜上，被告前因犯毒品危害條例第10條之罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，自應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，是核被告所為施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又公訴人雖未就被告自95年
1月23日起至同年4月24日某時止施用海洛因之犯行起訴，惟被告此部分與起訴事實（被告95年1月20日施用海洛因之行為，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敍明。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自95年2月5日起至同年4月24日止施用海洛因之犯行，雖未經公訴人起訴，惟被告此部分與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕其毒癮，足證前開保安處安措施已難收矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月18日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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