裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第815號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第815號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李俊樺指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第121號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品4-甲基甲基卡西酮壹包、蘋果廠牌之行動電話壹具暨門號0000000000號SIM卡壹張均沒收。
事實
一、甲○○與少年鐘○○（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，經本院少年法庭移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官）、少年陳○○（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生，經本院少年法庭移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官）均明知4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為愷他命，業據檢察官當庭更正）之犯意聯絡，由甲○○向不詳之人購入含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包以供販賣，並將之藏放在桃園市○○區○○路○○○○號13樓之5居處，再於通訊軟體微信WECHAT，以暱稱「如來佛祖」公開發送「大桃園地區，有需超有感，保證能讓您滿意，舒服，開心，能吃，能睡，舒服快樂，一分錢一分貨，絕不打槍，價錢保證滿意！需要私我，大小量可談！24h為您服務到最好」之販賣咖啡包之廣告訊息，另由少年鍾○○及陳○○負責至上開居處攜帶咖啡包外出交易並收取款項，賣出每包咖啡包僅須將新臺幣（下同）200至300元價款交還甲○○，其餘價款則由少年鍾○○及陳○○取得作為酬勞，以此等方式共同販賣毒品。適有新北市政府警察局三峽分局二橋派出所警員 劉恒碩 於106年4月28日執行網路巡邏發覺上開訊息，遂於同日下午5時36分，以微信暱稱「太開心」佯稱購毒者聯繫甲○○欲購買咖啡包，甲○○乃請少年鍾○○與劉恒碩聯繫交易細節，後於同日晚間6時43分，少年鍾○○以微信暱稱「培呦」與劉恒碩聯繫約定以550元價格，在桃園市○○區○○路○○號麥當勞交易咖啡包1包，商議既定，少年鍾○○即至上開居處拿取咖啡包1包，並與陳○○共同前往交易地點，由少年鍾○○負責交付咖啡包、少年陳○○負責向劉恒碩收取交易款項。嗣於同日晚間8時15分，少年鍾○○與少年陳○○抵達上開麥當勞，於少年鍾○○將咖啡包1包交予劉恒碩後，劉恒碩隨即表明身分，當場查獲逮捕少年鍾○○及陳○○因而販賣未遂，並扣得咖啡包1包（驗前毛重
14.825公克、驗前淨重12.7554公克、鑑驗取用0.5164公克，扣於另案106年度少偵字第62號少年被告鍾○○及陳○○違反毒品危害防制條例案件中）等物。後於106年5月13日晚間6時30分，為警在上開居處逮捕甲○○，並搜索扣得供販毒所用之蘋果廠牌行動電話1具（搭配門號0000000000號
SIM卡1張），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告甲○○及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不
諱（見106少連偵121號卷第7頁至第11頁背面、第79頁至第80頁、第96頁至第97頁；本院卷第58頁背面），核與證人少年鍾○○及陳○○於警詢及偵訊中（見106少連偵121號卷第12頁至第14頁背面、第17頁至第22頁背面、第92頁至第93頁背面、第115頁至第116頁）證述情節相符，並有警員職務報告、微信對話錄音光碟及譯文、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、臺灣桃園地方法院搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨微信對話手機翻拍照片等件在卷可稽（見106少連偵121號卷第25頁至第52頁、第99頁）及金色蘋果圖案黑色包裝袋咖啡包1包扣案為據，另扣案之金色蘋果圖案黑色包裝袋咖啡包1包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（毛重14.8250公克【含1個包裝袋重】，淨重12.755
4公克，取樣量0.5164公克，驗餘量12.2390公克）等情，有臺北榮民總醫院106年6月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書（106少連偵121號卷第104頁）1份附卷可徵，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。又被告自承本件係為販賣毒品賺取價差，顯見被告有從中獲得價差之利益，而有營利之意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院
102年度台上字第373號判決意旨參照）。查劉恒碩警員因執行網路巡邏後查得被告所發送之上開廣告簡訊，再與被告聯絡購買毒品，被告即委由少年鍾○○與劉恒碩聯繫，並由少年鍾○○及陳○○依約攜帶含有第三級毒品成分之咖啡包
1包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因劉恒碩警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與少年鍾○○及陳○○，就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告與少年鍾○○及陳○○就上開之販賣第三級毒品犯行部
分，為共同正犯，已如前述，而被告為成年人，鍾○○及陳○○於上開犯行時為未滿18歲之少年，有渠等年籍資料可佐，是被告既與少年鍾○○及陳○○共同實施犯罪，而被告復知悉鍾○○及陳○○為少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因劉恒碩警員自始即不
具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告有上開刑之加重、減輕事由，應先加重而後遞予減輕之。
㈣爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，若其所
為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，參以被告犯後坦承之態度，非無悔意，兼衡犯罪之動機、目的、手段、品行、高中肄業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案（扣於另案106年度少偵字第62號少年被告鍾○○及陳○○違反毒品危害防制條例案件中）含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1包係被告本件販賣之第三級毒品，而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分外，均應依刑法第38條第
1項之規定，宣告沒收。㈡扣案蘋果廠牌之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡
1張），係供聯繫本案販賣第三級毒品犯罪事宜所用之物，業經其自承在案（見本院卷第58頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官林龍輝法官曾名阜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宸維中華民國106年12月27日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。