裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1182號刑事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1182號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第675號中華民國94年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨如附件上訴書所載。經查：㈠被告於93年7月7日警詢及檢察官偵查中確曾自白，其於93
年5月23日起開始販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予「 坤阿 」、「 阿華 」、「 林阿 」、「 馬魯阿 」等人等語，惟被告嗣後檢察官偵訊及原審審理期間，一再供稱：於警偵訊時所陳述之販入與販賣一事均不實在，是被告上開前後不一之供述，究以何者屬實，已非無疑，自應調查其他證據以資審認，尚不得以其於93年7月7日警詢及93年7月7日偵訊之自白為判斷罪責之唯一依據。
㈡依扣案之帳冊觀之，帳冊上係記載日期、「硬的」、「軟的
」、價錢及一些意義不明之記載，而所謂「硬的」為第二級毒品安非他命、「軟的」為第一級毒品海洛因，業據被告供明在卷（見原審94年6月21日審判筆錄），然該帳冊並未記載買主或其他人之名字、或販賣毒品之數量，依該帳冊記載之內容並無法看出究為買進或賣出毒品之紀錄，且被告於偵查時即一再否認該帳冊是記載販賣毒品之紀錄，並稱係記載伊向「小紅」購買毒品之紀錄、或伊吸用毒品之紀錄等語，故尚難以該帳冊上之記載，即遽以認定為被告販賣毒品之紀錄，則該帳冊尚不足為不利於被告之認定。
㈢致於扣案之本票，被告供稱是證人 楊介州 遺留在伊住處，而
原審法院亦傳訊楊介州證明確有該事，足證被告所言非虛。更何況單憑扣案本票上之記載，亦無法證明該本票係被告販賣毒品第一級毒品、第二級毒品所得或所用之物，故扣案之本票尚不足為不利於被告之認定。
㈣又，扣案之白色粉末4包，經送驗結果，為第一級毒品海洛
因，扣案之白色晶體5包，經送驗為第二級毒品甲基安非他命，數量均甚微，而被告本身有施用該些毒品之習慣，扣案之毒品並不超出被告自己施用之範圍。另外扣案之吸管、研磨器、磅秤等物品並非專為販賣毒品所用，一般施用毒品之人亦有可能使用前揭物品，故而該些物品亦無法作為證明被告販賣毒品之證據。
㈤況，證人即員警 石維正 於原審證稱：雖民眾有密報被告有正
在賣毒品，但自接獲民眾密報到被告住處時間約15分鐘，伊在被告住處守候1、20分鐘才衝進去，此段期間，以及在被告住處期間均未見有人向被告購買毒品等語（原審94年6月21日審判筆錄），而公訴人亦未能提出任何積極證據證明被告於警詢所稱向其購買毒品之「坤阿」、「阿華」、「林仔」」、「馬魯阿」等人之真實身份或是否確有其人，以供傳查。是綜觀檢察官起訴被告涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，所憑事證除被告不一致之自白外，並無其他積極證據足以證明被告之犯行。
三、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有何販賣海洛因、安非他命之犯行或意圖，既查無何積極證據足資證明被告乙○○係為有販賣毒品之犯行，或基於販賣而持有扣案毒品海洛因、甲基安非他命，是被告辯稱其係買來供己施用等語，應堪採信，故原審法院所為之判決，並無不當，公訴人上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年12月13日
刑事第一庭審判長法官江泰章
法官謝肅珍法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月14日
書記官陳金卿
Q附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第675號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張榮作律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第13645號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之海洛因肆包（含包裝袋，驗後淨重零點壹伍公克，空包裝重零點柒柒公克）沒收銷燬之。
被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國93年7月7日上午9時許，在高雄縣岡山火車站，向真實姓名年籍不詳、綽號「小紅」之成年男子，以不詳之代價，購得第一級毒品海洛因4包（含包裝袋，驗後淨重0.15公克，空包裝重0.77公克），而非法持有之。嗣於93年7月7日下午3時20分許，在其位於高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○號住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因4包（含包裝袋，驗後淨重0.15公克，空包裝重
0.77公克），始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：本件搜索程序是否合法？被告之辯護人辯稱：本件搜索未經被告同意，搜索同意書係在搜索後才叫被告簽名，故搜索程序不合法云云。然查，證人即員警 余榮欽 於本院審理時證稱：本件搜索雖未經聲請搜索票，然因為有線民密報，且搜索當日伊同事石維正在被告位於高雄縣路○鄉○○路○○○巷○號住處門口發現殘渣袋，而被告住處的門並沒有關，隱約可以看到有人坐在床邊，伊等就表明員警之身分並出示證件，跟被告說在門口發現殘渣袋，且看到桌上也有毒品，並跟被告說要搜索住處，被告剛開始不同意，但伊等說若不同意，也是會聲請搜索票後進行搜索，後來被告就同意伊等進入搜索，且有請被告於搜索扣押筆錄上簽名等語（見本院94年6月21日審判筆錄）；證人即員警石維正亦證稱：本件雖沒有聲請搜索票，惟係經被告同意而為進行搜索，伊係在被告住處門口發現夾鏈袋，就敲門，並跟被告說在門口有發現夾鏈袋及針筒，是否同意進行搜索，被告就同意，一進去就發現被告房間的左邊書桌上有
1小包毒品是以夾鏈袋裝著，並在書桌的抽屜發現有1小包
1小包裝的毒品、分裝袋、磅秤、帳冊、本票，其中毒品是以一鐵盒裝著等語（見本院94年6月21日審判筆錄）；雖證人石維正於偵查時曾證述：伊係在被告之門口發現有針筒，就叫被告讓伊等進入，在被告的同意下，進入被告的住處，發現並扣得有殘渣袋、海洛因4包、安非他命5包、帳冊、夾鏈袋1包、電子磅秤1組、本票1本、吸管12支等語（見偵查卷第18頁），與其及證人余榮欽在本院審理時之前揭證述：係在被告門口發現夾鏈袋上有毒品殘渣等情不符，然證人石維正、余榮欽二人就本案搜索被告前揭住處係經被告同意等情乙節之證述相符；且被告於警詢時也自承：警方於93年7月7日下午3時20分許前往伊位於高雄縣路○鄉○○路○○○巷○號住處執行搜索，係經伊同意，並簽署搜索筆錄等語（見警卷第2頁），足認本案員警搜索被告前揭住處，確實係經被告同意後而為搜索，是本件搜索程序乃屬合法，依此搜索程序所扣得之扣案物當有證據能力。辯護人前揭辯稱搜索未經被告之同意云云，顯不足採，合先敘明。
二、被告上揭非法持有第一級毒品海洛因之犯行，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院94年6月21日審判筆錄），並有扣案之白色粉末4包可按。且扣案之白色粉末4包，經送驗結果，確為第一級毒品海洛因（含包裝袋，驗後淨重
0.15公克，空包裝重0.77公克），此有法務部調查局調科壹字第220018318號鑑定通知書1份在卷可稽（見93年度偵字第13645號偵查卷第40頁）。被告之自白與事實相符，應堪以採信。本件事證明確，被告持有第一級毒品之犯行，洵堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴人認被告構成同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳如後述），惟因販賣與持有第一級毒品間，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣部分而以持有論罪，僅係犯罪事實一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院80年度台上字第2703號判決意旨參照），惟因此販賣第一級毒品部分與起訴經判決有罪之持有第一級毒品罪，具有法律上各階段不可分關係之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。爰審酌被告非法持有毒品，尚有未洽，惟念其持有毒品之數量不多，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因4包（含包裝袋，驗後淨重0.15公克，空包裝重0.77公克），為違禁物，不論屬於何人所有，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之（其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。至鑑驗耗用之第一級毒品海洛因既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。至扣案之第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重3.2公克，起訴書誤載為安非他命毛重3.4公克）、電子磅秤1台、吸管12支、空夾鏈袋1包、研磨器1組、帳冊1份及商業本票簿1本，與被告持有第一級毒品部分無關，爰不一併宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○意圖牟利，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國93年
5月23日起，先後多次在高雄縣岡山火車站，向真實姓名年籍不詳、綽號「小紅」之成年男子販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，除部分留供自行施用外，其餘則以第一級毒品海洛因每小包毛重0.3公克以新台幣（下同）1千元、第二級毒品安非他命則每小包毛重0.8公克以1千元之代價，在高雄縣市售予不特定之人。嗣於93年7月7日下午3時20分許，在高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○號住處內，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因4包（毛重
1.2公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（驗後毛重3.2公克，起訴書誤載為安非他命，毛重3.4公克）、電子磅秤
1台、吸管12支、空夾鏈袋1包、研磨器1組、帳冊1份及商業本票簿1本。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪嫌、第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可參。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院52年度臺上字第1300號判例、92年度臺上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯前揭販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，無非係以⑴被告於警詢、偵查時自白販賣毒品之情事；⑵證人余榮欽、石維正證述被告警詢之自白係出於自由意識等語；⑶扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）、帳冊、電子磅秤、吸管、空夾鏈袋、研磨器、商業本票，為其憑據。惟訊據被告乙○○堅決否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，並辯稱：扣案之毒品係因為伊要施用，而與朋友一起集資購買，扣案之研磨機、磅秤是「小紅」寄放在伊住處，並不是伊所有，至於帳冊上係記載伊購買毒品之紀錄，並非販賣毒品之紀錄，本票則係 楊建州 （應為 楊介洲 ）遺留在伊住處等語。
四、經查：㈠被告於警詢時關於販賣第一級毒品及第二級毒品之自白是否有證據能力：
被告辯稱：伊於警局時坦承伊有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係因為警詢時，警察跟伊說若伊被捉走，就沒有人可以照顧小孩，若伊回答是或不是，就可以馬上被放回來云云。然查，證人即員警余榮欽於本院審理時證稱：被告於警局製作筆錄時，其大哥及嬸嬸全程在場，員警並未對被告刑求或恐嚇，也沒有跟被告講說要趕快承認才能回家，於移送地方法院檢察署過程中亦沒有告訴被告既然在警局已承認，於檢察官偵查時也要承認等語（見本院94年6月21日審判筆錄）；證人即員警石維正於本院審理時亦證稱：在警局詢問被告時，被告之家人在場，且伊沒有跟被告說把事情扛起來就可以早一點回去等語（見本院94年
6月21日審判筆錄）；且被告於本院審理時亦自承：伊三伯母、哥哥及伊女兒均有到警局，伊在警局會承認是怕被伊被捉後，伊女兒沒有照顧，至於員警跟伊說問一問就可以回去，這些事是伊自己想的，警察只是跟伊說要伊配合，伊是希望早點回去才承認犯行，於警局時並有被刑求等語明確（見本院94年6月21日審判筆錄），足認被告於警詢製作筆錄時，其家人亦有在場，員警並無刑求或恐嚇被告之情事，則其於警詢時之陳述，顯係基於自由意識下所為之陳述，當具有證據能力。
㈡按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他
必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院91年度臺上字第7496號判決要旨參照）。被告於93年7月7日警詢及檢察官偵查中確曾自白，其於93年5月23日起開始販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予「坤阿」、「阿華」、「林阿」、「馬魯阿」等人等語，且被告前開自白確係出於其任意性，均已如前述，惟被告被告於嗣後檢察官偵訊及本院審理期間，一再辯稱：於警偵訊時所陳述之販入與販賣一事均不實在，是被告上開前後不一之供述，究以何者屬實，已非無疑，自應調查其他證據以資審認，尚不得以其於93年7月7日警詢及93年7月7日偵訊之自白為判斷真偽之唯一依據。
㈢第查，依扣案之帳冊觀之，帳冊上係記載日期、「硬的」、
「軟的」、價錢及一些意義不明之記載，而所謂「硬的」為第二級毒品安非他命、「軟的」為第一級毒品海洛因，業據被告供明在卷（見本院94年6月21日審判筆錄），然該帳冊並未記載買主或其他人之名字、或販賣毒品之數量，依該帳冊記載之內容並無法看出究為買進或賣出毒品之紀錄，且被告於偵查時即一再否認該帳冊是記載販賣毒品之紀錄，並辯稱係記載伊向「小紅」購買毒品之紀錄、或伊吸用毒品之紀錄等語，故尚難以該帳冊上之記載，即遽以認定為被告販賣毒品之紀錄，則該帳冊尚不足為不利於被告之認定。
㈣再者，被告於本院準備程序時卻稱：本票是證人楊介州遺留
在伊住處，並非伊所有（本院94年3月22日準備程序筆錄參照）云云，而證人楊介州於本院審理時亦證稱：「（辯護人問：本案扣案之本票是否為你的物品？是我的本票。）、「（辯護人問：被告稱本票上裏面有寫一些名字，是你所寫或被告所寫？）是我接的生意，喪家的名字。」、「（檢察官問：你稱本案扣押物本票是你的，作何用途？）喪家開給我的」、「（檢察官問：為何喪家會開給你？）我們做總金額。」、「（檢察官問：喪家開給你的嗎？）不是，是我本人的，若喪家要使用本票，我會提供本票給他們使用。」、「（辯護人問：為何你的本票會被警察扣案？）因為那天我是因為工作關係匆忙離開，沒有帶走。」、「（檢察官問：平常出門會帶何物？）本票及工作上要使用到的東西，例如發票、營業項目的目錄表及身分證件。」、「（檢察官問：你帶這些東西出去，是否會用袋子或包包裝起來？）對，會裝在一起。」、「（檢察官：你剛才稱至被告家中，帶發票、本票、營業項目目錄及身分證件，均裝在一起，為何只有本票留在被告住處？）因為我當時只有拿本票出來看，看我所登記的內容對不對。」（本院94年6月21日審判筆錄），雖證人楊介州證稱：「（審判長問：本票對你是否很重要？很重要。）」、「（審判長問：這些本票是喪家開給你的嗎？）是的。」、「（審判長問：為何有些本票及存根記載的受款人並不是你的名字？）有些是我員工的名字。」、「（審判長問：既然要開給你的本票，為何受款人是寫員工的名字？）（證人回答不出來）」、「（審判長問：既然本票對你很重要，為何你對本票的作用支吾其詞，似乎對本票很陌生？）我父親叫我帶的，是由我父親去接洽的，且我與我父親個性不合，我父親也常會遺落東西。」、「（審判長問：為何你要拿本票出來看？）看內容是否有錯誤。」、「（審判長問：本票所開立時間，距案發已一個多星期了，為何還要拿出來看？）因為無聊。」、「（審判長問：本票上之 王進通 、 鐘萬賜 是為何人？）已有一段時間了，應為我們所接洽的客人，現在已忘記了。」；則由證人楊介州前揭證詞可知，證人楊建州雖堅稱本票為其所有，本票是喪家簽發的，然其卻對本票用途支吾其詞，且就扣案之本票上為何受款人非記載其姓名，無法為合理之解釋，況且本案扣案之本票開票日距案發時已有一段時日，為何於案發當時證人楊建州還要將本票拿出來核對是否有誤，而證人楊介州當日係將本票與其他物品放在一起，為何獨將本票遺留在被告住處等情，證人楊介州均未能為合理適當之說明解釋，則尚難認扣案之本票為證人楊介州所有等情。然單憑本票上之記載，亦無法證明該本票係被告販賣毒品第一級毒品、第二級毒品所得或所用之物，故扣案之本票尚不足為不利於被告之認定。
㈤又，扣案之白色粉末4包（含包裝袋，驗後淨重0.15公克，
空包裝重0.77公克），經送驗結果，確為第一級毒品海洛因，此有法務部調查局調科壹字第220018318號鑑定通知書1份在卷可稽（見93年度偵字第13645號偵查卷第40頁）；又扣案之白色晶體5包（驗後毛重3.2公克），經送驗結果確為第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大附設中和紀念醫院檢驗報告1份在卷可佐（見本院卷第38頁），足見本案扣案之海洛因、甲基安非他命數量甚微，而被告遭警查獲後所採集之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽，足認被告所辯扣案之毒品係供己施用，尚稱合理。另扣案研磨器1組、電子磅秤1台、空夾鏈袋1包、吸管12支等物，而該等物品經送驗結果，除研磨器同時殘留有海洛因及甲基安非他命外，其餘均殘留有海洛因等情，雖亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月22日編號0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告各1份在卷可佐，然前揭扣案之物品並非專為販賣毒品所用，一般施用毒品之人亦有可能使用前揭物品，雖於被告持有前揭物品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或寄藏之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因被告單純持有毒品第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命5包、研磨器1組、電子磅秤1台、空夾鏈袋1包、吸管12支等物，率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。
㈥況，證人即員警石維正於本院審理時證稱：雖民眾有密報被
告有正在賣毒品，但自接獲民眾密報到被告住處時間約15分鐘，伊在被告住處守侯1、20分鐘才衝進去，此段期間，以及在被告住處期間均未見有人向被告購買毒品等語（本院94年6月21日審判筆錄），而公訴人亦未能提出任何積極證據證明被告於警詢所稱向其購買毒品之「坤阿」、「阿華」、「林仔」」、「馬魯阿」等人之真實身份或是否確有其人，是綜觀檢察官起訴被告涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，所憑事證除上開被告自白外，僅有被告持有海洛因4包含包裝袋，驗後淨重0.15公克，空包裝重0.77公克）、甲基安非他命5包（驗後毛重3.2公克）、空夾鏈袋1包、電子磅秤1台、吸管12支、研磨器1組、帳冊1本、本票1本等物。公訴人雖主張根據扣案海洛因、甲基安非他命之狀態，可以推知販賣等語，但海洛因、甲基安非他命為違禁物，被告對於扣案毒品加以慎密保管，原屬無違常理，不得逕憑主觀見解臆測必係圖販賣，亦不得徒憑查獲毒品數量之多寡，任意推斷其意在販售營利。
㈦綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告有
何販賣海洛因、安非他命之犯行或意圖，既查無何積極證據足資證明被告乙○○係為有販賣毒品之犯行，或基於販賣而持有扣案毒品海洛因、甲基安非他命，是被告辯稱其係買來供己施用等語，應堪採信。被告應係單純持有系爭第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。至被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命，揆諸前揭規定及說明，應為無罪之諭知。
㈧附帶說明：
⒈販賣毒品罪之罪質，包含持有毒品，意圖販賣而持有毒品之
各階段不可分行為，檢察官起訴販賣毒品之效力，自應及於持有毒品、意圖販賣而持有毒品之實質上各部分，亦即⑴當法院認定被告犯販賣毒品罪時，僅就販賣毒品行為論罪科刑，毋庸再就其它階段行為論斷；⑵然法院如認定被告未販賣毒品行為罪證不足，而有持有毒品或意圖販賣毒品之犯行時，則應就實質上有罪部分，予以論罪科刑，於理由中說明販賣毒品部分不另為無罪之諭知；⑶如法院認定販賣毒品之罪證不足，而持有毒品或意圖販賣而持有毒品之罪證亦有不足時，當僅為一無罪判決即可；⑷有問題者，當法院認定販賣毒品罪嫌不足，而持有毒品則為施用毒品行為吸收時，則應為販賣毒品無罪之實體判決、或持有毒品之起訴不合法之不受理判決？最高法院72年台上字第4481號判例意旨固揭示「法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，以為欠缺訴訟之要件，即應為形式上之判決，毋庸再為實體上之審理」意旨，係指明法院應先為形式上之審查後，再為實體上審理之順序，檢察官起訴之販賣毒品部分既經法院為實質之審理後，認為罪證不足，自不能以販賣毒品罪質中之持有毒品形式之審查結果應為形式判決而捨原先之實體審理不論，況且持有毒品之形式判決其範圍並不及於檢察官所起訴之販賣毒品，導致有已受請求事項未予判決之違法，是此種情形即應就檢察官起訴之販賣毒品罪嫌為無罪判決，而無庸另就不起訴不合法之持有毒品行為予以論處！⒉本件不能證明被告有販賣第二級毒品甲基安非命之犯行，或
意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，惟查被告自稱其持有之毒品供己施用，且其於93年7月7日下午3時20分許，經警查獲後採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽（見偵查卷第36頁），並經本院以93年度毒偵字第1439號裁定送觀察、勒戒執行後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月17日釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年8月16日以93年度毒偵字第3613號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於93年7月7日為警查獲持有甲基安非他命供己施用之行為事實，自為該不起訴處分之確定效力所及，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第
2條，判決如主文。本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國94年7月8日
刑事第十三庭審判長法官何秀燕
法官楊智守法官陳月雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年7月8日
書記官林佳蓉附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。