臺灣高等法院高雄分院98年度重上更(二)字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(二)字第73號刑事判決

裁判日期：民國98年09月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(二)字第73號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執中）選任辯護人 蘇俊誠 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第675號中華民國94年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13645號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案第一級毒品海洛因肆小包（淨重零點壹伍公克）、第二級毒品甲基安非他命伍小包（驗後毛重叁點貳公克）、扣案電子磅秤及研磨器上殘留之第一級毒品海洛因、扣案研磨器上殘留第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝、空夾鏈袋壹包、帳冊壹本均沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣捌拾伍萬捌仟元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國（下同）93年5月23日起迄於同年7月5日止，在高雄縣岡山火車站，先後於附表所示日期以附表所示價金（編號21之販入價金以新台幣5千元認定，詳後述），向綽號「 小紅 」之姓名年籍不詳成年男子，販入附表所示第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（附表其中編號5、8、10、11、14、19、20、23、25、
27、34以第二級毒品甲基安非他命認定，詳後述）後，連續以第一級毒品海洛因每小包（毛重0.3公克）新台幣（下同）1千元、第二級毒品安非他命以每小包（毛重0.8公克）
1千元之代價，在高雄縣市販售予「 坤阿 」、「 阿華 」、「 林阿 」、「 馬魯阿 」等人，計販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共得款85萬8千元。復於93年7月7日上午9時至10時30分間之某時，在高雄縣岡山火車站，意圖販賣而向綽號「小紅」又販入第一級毒品海洛因4小包（驗後淨重0.15公克）、第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重3.2公克），惟尚未及賣出。嗣於同日（93年7月7日）下午3時20分許，在高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○號甲○○住處，經司法警察徵得甲○○之同意搜索後，扣得上開甲○○所有第一級毒品海洛因4小包（驗後淨重0.15公克）、第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重3.2公克）、供販賣毒品所用之帳冊1本及預備供販賣毒品分裝用之夾鏈袋1包，另扣得甲○○向他人所借用殘留微量第一級毒品海洛因之電子磅秤1台、殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之研磨器1組及與販賣毒品無關之吸管12枝、丁○○所有商業本票簿1本。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、警方於93年7月7日前往被告甲○○在高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○號住處搜索時，雖未持檢察官或法官所核發之搜索票，惟係經被告甲○○之同意而為之，有被告甲○○在搜索筆錄執行之依據欄「經受搜索人同意執行搜索」處之簽名可證，且被告甲○○於警詢時亦供稱係警方經其同意而搜索，此經本院勘驗其於警詢接受調查時警方所製作之筆錄無訛（見本院上更㈠卷第88頁）。證人即參與搜索之警員乙○○於原審審理時亦證稱：「（有無至被告住處搜索？）有」、「（有無聲請搜索票或事後向檢察官報告？）經被告同意搜索，事後有向檢察官報告」等語；證人即參與搜索之警員丙○○於原審審理時亦證稱：「沒有聲請搜索票，但有經過被告同意」等語（見原審卷第74、82頁）。是本件執行搜索之員警雖未向檢察官聲請核發搜索票，惟係經被告甲○○之同意而搜索，依刑事訴訟法第131條之1規定，自屬合法之搜索，所扣得之證據自有證據能力，得援為認定犯罪事實之證據。
二、法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各係檢察官及法院依法囑託鑑定所為，係屬刑事訴訟法第159條第1項所指「除法律有規定之除外規定」（立法理由參照），且與待證事實具有關聯性，自有證據能力。
三、經本院勘驗被告甲○○警詢錄音帶結果，警方於偵訊之始已告知其所得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，得請求調查有利之證據，於偵訊過程平和，並未發現有任何強暴、脅迫、利誘等以非法之方法為偵訊情事，而證人即警員丙○○於檢察官偵查中亦證稱：「做筆錄時他的大哥及嬸嬸有在場，沒有刑求」等語（見偵查卷第18頁）。被告甲○○於本院行準備程序時亦僅稱：「之後我到分局製作筆錄時刑警說他說什麼，我就跟的答什麼，所以製作筆錄的時候我都回答『是』，刑警說沒什麼事情，我為了照顧我小孩我就回答是」等語（見本院上更㈠卷第62頁），亦未抗辯其於接受警方調查製作詢問筆錄時，警方有對其施強暴脅迫等情事，被告甲○○於警詢時之供述既係出於自由意志，且無其他違背法定程序所取得，自有證據能力，被告甲○○事後辯稱警詢筆錄非出於其自由意志云云，應無可採。
四、按刑事訴訟法第100條之1第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。
考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，尚難逕謂其自白之筆錄，無證據能力，此有最高法院97年台非字第355號判決意旨可資參照。本件檢察官共對被告甲○○偵訊4次，即93年7月7日、同年月14日、30日、同年9月21日。被告甲○○於第1次偵訊時坦承有販賣毒品之情事。而經本院勘驗檢察官隨卷所檢送之錄音光碟，僅有2片，其中一片只有影像，沒有聲音，無法暸解偵訊者與被告甲○○回答之內容，另一片係93年
7月14日對被告甲○○為偵訊之光碟，播放時有吵雜的聲音，但可以聽到檢察官訊問被告甲○○對於查獲時扣押的物品有無意見、有無施用毒品？施用時間？為何施用毒品？是否曾經經過觀察勒戒或戒治？毒品是向何人購買？有無販賣毒品？關於詢問者的詢問內容與上開筆錄的內容大致相符，但是被告甲○○回答的部分，只聽到被告回答毒品是向「小紅」購買的，檢察官訊問被告之前有坦承販賣毒品，但被告甲○○否認販賣毒品，辯稱是警員叫伊這樣說，同時被告甲○○回答說毒品是自己施用，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院上更㈠字第201號卷第75頁）。除其中關於檢察官於93年7月14日對被告甲○○所為偵訊確經錄錄音，另一次偵訊雖經錄音錄影，惟並無聲音，無法瞭解偵訊時偵訊者所詢問之內容及被告甲○○之回答，其餘2次亦無偵訊光碟可供勘驗，惟由本院勘驗第2次偵訊光碟內容中檢察官訊以之前有坦承販賣毒品，但被告甲○○否認販賣毒品，辯稱是警員叫伊這樣說等語觀之，亦足以間接推認被告甲○○於第1次偵訊時確有坦承販賣毒品之情事，是其於第1次檢察官偵查中所為供述核與偵查筆錄所載並無不符，且偵訊筆錄係由檢察官訊問，書記官記錄，訊問前已知被告甲○○得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯人等依法應告知之事項，於訊問完畢後已將筆錄交被告甲○○閱覽並簽名，偵訊之檢察官及記錄之書記官亦於筆錄內簽名以示負責，而偵訊之檢察官及紀錄書記官與被告甲○○並無任何利害關係，衡諸常情，應無故意違背規定，故不為錄音之理，且被告甲○○於原審審理時亦供稱：「檢察官偵訊時並無恐嚇或毆打」等語（見原審卷第21頁）。本院審酌上情，認被告甲○○於偵查中之筆錄有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱其係邀同「坤阿」、「阿華」、「林阿」、「馬魯阿」等人向綽號「小紅」購買毒品施用，而其因遭警刑求，故警詢之陳述與事實不符等語。
二、經查：㈠93年7月7日下午3時20分許在被告甲○○上開住處，為
警搜索扣得第一級毒品海洛因4小包（驗後淨重0.15公克）、第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重3.2公克）、夾鏈袋1包、帳冊1本、殘留第一級毒品海洛因之電子磅秤1台、殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之研磨器1組之情，有上開物品扣案可佐；又扣案第一級毒品海洛因4小包（驗後淨重0.15公克）、第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重3.2公克）係被告甲○○所有，迭經被告甲○○ 陳明 在卷，而扣案夾鏈袋1包固據被告甲○○否認為其所有，然被告甲○○前於警詢、偵查及原審羈押訊問中均未否認扣案夾鏈袋1包為其所有(見偵查卷第6頁、原審聲羈卷第4頁、本院更㈠卷第82頁），且被告甲○○於原審羈押訊問中亦陳述扣案夾鏈袋1包係供分裝毒品所用之情，亦經被告甲○○陳明在卷
(見原審聲羈卷第4頁）。再扣案之第一級毒品海洛因4小包、第二級毒品甲基安非他命5小包及電子磅秤、研磨器上殘留之毒品成分均已經鑑定無訛，亦有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第40頁、原審卷第38、40、42頁），自堪以認定。
㈡又被告甲○○於事實欄所載時、地多次販賣第一級毒品海
洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，已經被告甲○○於警詢時陳稱：「（警方所查獲扣押的東西要作何用途？毒品是要吸的？還是要賣的？）毒品是拿到外面看有沒有人要買」、「（一級毒品及二級毒品都是嗎？）對」、「（警方所扣押的二級毒品5小包及一級毒品海洛因4小包向誰買的？）「 小王 」《台語發音》」、「（你在哪裡跟他買的？）岡山火車站」、「（1萬元可以買多少？）海洛因5分」、「（3萬是一錢半嗎？）對」、「（警方於你房間拿出來的帳冊，裡面有記載『軟』、『硬』代表什麼意思？）『硬』是指『糖果』」、「（是安非他命嗎？）對」、「（那『軟』是指什麼？）『軟』指『號仔』」、「（你都怎麼賣的？）去外面跟人家問」、「（那如何聯絡？都用問的嗎？有電話聯絡嗎？）都用問的，沒有用電話聯絡」、「（你賣多少數量及金額？）都500、1000、2000」、「（『號仔』1包0.3公克都賣多少？）1000」、「『糖果」1包0.8公克賣多少？）1000」、「（0.
4公克呢？）500」、「（『號仔』0.15公克賣500嗎？）對」、「（你都是外出看到有人在吸毒然後賣給他們嗎？）對」、「（那些人你認識嗎？）知道幾個而已」、「（你說『坤阿』嗎？）嗯」、「（還有誰？）阿華」、「（還有誰？）林阿、馬魯阿」、「（你毒品怎麼賣？）去外面問人家」、「（10000元的毒品賣出去要賣多少錢？可以賺多少？）賺1、2000元」、「（10000元賣出去可以賣到20000元嗎？）差不多、將近」、「（分一分拿出去賣，大概可以賺1倍，是嗎？）嗯」、「（你為什麼要賣毒品？是家境不好？）嗯」、「（你什麼時候開始賣？）今年沒工作的時候開始賣的」、「（今年年初嗎？）不是，大概5月的時候」、「（是5月23日那時候嗎？嗯」等語，已經本院勘驗警詢錄音無訛，有本院勘驗筆錄足參（見本院上更㈠卷第82－89頁勘驗筆錄）；且被告甲○○於偵查中亦陳稱：「（你自何時販賣毒品？）今年5月底開始，最後一次是前天7月5日」等語（見偵查卷第7頁）；復於原審羈押訊問時陳稱：「（對檢察官聲請羈押有何意見？）我93年7月5日後就沒有再販賣毒品了」、「（之前有無販賣毒品？）有，我從93年5月底開始販賣的」、「（有何好處？）可以賺錢，賣給他們1000元，我可以賺5、600元，2種都一樣」等語（見原審聲羈字第51
0號卷第5－6頁）。另被告甲○○其後固翻異前詞，於原審羈押訊問中改稱曾經販賣第一級毒品海洛因予「坤阿」、「林阿」，販賣第二級毒品甲基安非他命予「阿華」、「馬魯阿」，各賣每人約3、4次等語(見原審聲羈卷第4－6頁），其後再改稱未販賣毒品等語。然觀諸被告甲○○於警詢及第1次偵查中之陳述既均出於自由意志，亦無其他違背法定程序取供情形，已經本院前審勘驗明確，且被告甲○○於原審羈押訊問中亦坦承販賣毒品之情事，均有如前述，而販賣毒品罪責重大，被告甲○○難謂不知，衡以常情，被告甲○○倘無販賣毒品之事實，其豈有迭次承認販賣毒品之理？是被告甲○○其後所為否認犯罪之辯詞，無非卸責及避重就輕之詞，顯無可信。
㈢參以扣案帳冊有如附表所示之記載（見本院上更㈠卷第16
2－164頁）；而扣案帳冊係被告甲○○所有及記載購入毒品情形，其內所載「硬」係代表第二級毒品甲基安非他命，「軟」係代表第一級毒品海洛因，畫劃是現金之意思，金額係其購入之價格，亦經被告甲○○分別於警詢、偵查及本院前審審理中陳明（見偵查卷第7、28頁、原審聲羈字第510號卷第4頁、本院上更㈠卷第62、84、116頁）。再衡諸常情，被告甲○○購入之毒品倘僅係單純供己施用，應無逐日記載販入毒品之數量及價金之必要。況被告甲○○於警詢時否認有施用第一級毒品海洛因之情（見本院上更㈠卷第84頁），且被告甲○○為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，亦無嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局煙毒尿液檢驗成績單附卷可稽(見偵查卷第36頁）。
是被告甲○○所有扣案帳冊所載購入第一級毒品海洛因，即顯非供己施用。至被告甲○○為警查獲時所採集之尿液經檢驗結果，雖呈甲基安非他命陽性反應，亦有上開檢驗成績單可憑（見偵查卷第36頁）。然此僅能證明被告甲○○有施用第二級毒品甲基安非他命之情，尚不能據此證明被告甲○○所有扣案帳冊所載購入之第二級毒品甲基安非他命係供己施用。從而，被告甲○○所有扣案帳冊所載內容，應係被告甲○○記錄其意圖販賣而販入毒品之數量、金額以供日後販出毒品後查考比對。再被告甲○○曾於檢察官偵查中陳稱：「（問：帳冊中記載7月5日交11萬5000元硬一兩、軟六錢，但對方龜毛帶去高雄等語是何意思？）那是我有介紹 楊建洲 （係丁○○之誤）向小紅在岡山火車站附近買，小紅有給我3000，安非他命是買一兩，海洛因是買六錢，但我朋友覺得小紅之毒品不好，要帶高雄鑑定」、「（問：93年7月1日你有記載硬二個、軟的一個全都交，硬的已交5萬200元？）是我的朋友楊建洲向小紅買毒品，他把5萬2000元給我，我把52000元交給小紅，小紅交2000元給我，叫我帶人來買毒品，我要買會比較便宜」等語（見偵查卷第27頁）；惟證人 楊介洲 於本院前審審理中已否認有向綽號「小紅」購買毒品之情（見本院上更㈠卷第147頁），被告甲○○此部分所述乃無從採信。另被告甲○○嗣於本院稱扣案帳冊內容係其所記載，但其係綽號「小紅」指示謄寫，扣案帳冊非其所有等語（見本院上更㈠卷第148頁、本院上更㈡卷第53頁）。然被告甲○○前既已自承扣案帳冊為其所有，且被告甲○○復不能提供綽號「小紅」之真實姓名、年籍及住居所供本院傳訊調查，是扣案帳冊應可認係被告甲○○所有無訛，所辯係綽號「小紅」所有一節，應係飾卸之詞，不足採信。㈣互核被告甲○○之上開陳述、帳冊之記載及扣案夾鏈袋1
包、殘留第一級毒品海洛因之電子磅秤1台、殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之研磨器1組等物品，被告甲○○意圖販賣而於附表所示日期購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並均已販出，應已明白。另被告甲○○遭扣案之第一級毒品海洛因4小包（驗後淨重0.15公克）、第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重3.2公克），係其意圖販賣而於93年7月7日上午9時至10時30分間之某時，在高雄縣岡山火車站向綽號「小紅」販入，亦經被告甲○○於警詢及原審陳述自明(見原審卷第92頁、本院更㈠卷第82－83頁）。
㈤按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之行為，且毒品無公定之
價格，並可任意分裝、稀釋、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能。況被告甲○○於警詢已陳稱：「（1萬元賣出去可賣到2萬元嗎？）差不多，將近」、「（將近1倍嗎？）嗯」等語（見本院上更㈠字第201號卷第86頁），是被告甲○○有營利之意圖而販入及售出毒品，應堪認定。
㈥被告甲○○於警、偵訊及原審固坦承販賣毒品及販賣之價
格，惟究竟販賣多少次，販賣毒品所得為若干？且扣案如附表編號5、8、10、11、14、19、20、23、25、27、34帳冊中有僅記載價金，未記載所購入者究係海洛因或甲基安非他命者，編號21僅記載「硬1個」，所購入之價金不明，而其事後已否認有販賣毒品之情事，是已無從自被告甲○○之供述中獲得上情。本院審酌被告甲○○既係販賣毒品圖利，其購入附表所示毒品後當無降價出售之理，故縱無從認定被告甲○○實際出售獲利金額，被告甲○○「至少」仍有獲取相當購入毒品金額之金錢。是本院採最有利於被告甲○○之方式計算，即上開附表編號5、8、10、11、14、19、20、23、25、27、34所示未載品名部分應以購入第二級毒品甲基安非他命認定，附表編號21以最低金額5千元計算，總販售獲利以共計販賣毒品所得為85萬
8千元計算。綜上所述，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「
五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千元以上。而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈢修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期
徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」。經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。
㈣修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為
7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法結果，被告行為後之法律不利於被告，自應適用被告行為時之法律。
㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。
㈥刑法第59條規定於95年7月1日修正公布施行，然本條乃
增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2條第1項規定之適用。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，分別持有毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意為之，皆為連續犯，應先依修正前刑法第56條規定，各以一罪論。再被告甲○○於如附表編號1、7、16、22、24、31、32、35所示時間意圖販賣而同時販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，屬一行為同時觸犯二罪名應論以想像競合犯，從較重之販賣第一級毒品罪處斷。再者，被告甲○○僅係小盤毒販，零星販賣，每次販毒所得不多，其犯罪情節遠比大盤毒梟販入大量毒品並售出嚴重危害社會治安為輕，就其販賣第一級毒品部分如量處法定最低刑度無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀足堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
五、原審未詳為推求，遽為被告甲○○販賣第二級毒品部分為無罪之諭知，就被告甲○○被訴販賣第一級毒品部分亦認犯罪不能證明，而變更檢察官起訴所援用之法條，僅論以持有第一級毒品罪，均有未當。檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○為營利而販賣毒品，助長他人濫用毒品，戕害廣大國民身心健康，販賣數量及不法所得非多等犯罪情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第一級毒品海洛因4小包（淨重0.15公克）、第二級毒品甲基安非他命5小包（驗後毛重3.2公克）、電子磅秤及研磨器上殘留微量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均係查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之，扣案上開毒品外包裝及扣案帳冊係被告甲○○所有供販賣毒品所用之物，乃依同條例第19條第1項宣告沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣85萬8千元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案夾鏈袋係被告甲○○所有預備供販賣第一級及第二級毒品分裝所用之物，乃依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案電子磅秤1台、研磨器1組既經被告甲○○否認係其所有，復查無確切之證據足以證明係被告甲○○所有，故不予宣告沒收。扣案吸管12支亦無從證明與被告甲○○販賣毒品有關，故亦不予宣告沒收。再扣案商業本票簿1本已經被告甲○○於原審及本院前審審理中辯稱係丁○○所有，且證人丁○○於本院前審審理時亦證稱該本票係其所有(見本院更㈠卷第107頁），復經本院前審當庭以目視比對被告甲○○、丁○○及扣案本票上之筆跡方式勘驗結果，丁○○所書寫勾勒之筆跡與扣案本票之筆跡略相符（見本院上更㈠字第107頁），扣案之本票即無從證明係被告甲○○所有，故亦不予宣告沒收。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年9月11日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月11日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬───┬────┬──────┐│編號│日期│金額│品名與數量│├───┼───┼────┼──────┤│1│5/23│15000元│硬半分││││10000元│軟半分│├───┼───┼────┼──────┤│2│5/24│20000元│軟5分│├───┼───┼────┼──────┤│3│5/25│8000元│硬4錢│├───┼───┼────┼──────┤│4│5/26│15000元│硬7錢││││25000元││├───┼───┼────┼──────┤│5│5/28│20000元││├───┼───┼────┼──────┤│6│5/29│10000元│軟1個│├───┼───┼────┼──────┤│7│5/31│5000元│軟2個│││││硬1錢│├───┼───┼────┼──────┤│8│6/1│15000元││├───┼───┼────┼──────┤│9│6/2│8000元│硬半個│├───┼───┼────┼──────┤│10│6/3│10000元││├───┼───┼────┼──────┤│11│6/4│15000元│││││18000元│軟1錢││││11000元│軟5分│├───┼───┼────┼──────┤│12│6/5│10000元│││││11000元│軟5分│├───┼───┼────┼──────┤│13│6/6│20000元│硬半個│├───┼───┼────┼──────┤│14│6/7│15000元││├───┼───┼────┼──────┤│15│6/8│10000元│軟1個│├───┼───┼────┼──────┤│16│6/9│10000元│││││10000元│軟5分│││││硬1個│││││（1兩）│├───┼───┼────┼──────┤│17│6/11│35000元│硬1個│││││（1兩）│├───┼───┼────┼──────┤│18│6/12│20000元│軟1個半│├───┼───┼────┼──────┤│19│6/14│15000元││├───┼───┼────┼──────┤│20│6/18│10000元││├───┼───┼────┼──────┤│21│6/19││硬1個│├───┼───┼────┼──────┤│22│6/20│15000元│軟1個││││10000元│軟1個│├───┼───┼────┼──────┤│23│6/21│10000元││├───┼───┼────┼──────┤│24│6/22│10000元│硬1個│││││軟1個│├───┼───┼────┼──────┤│25│6/23│10000元││├───┼───┼────┼──────┤│26│6/24│15000元│軟1個│├───┼───┼────┼──────┤│27│6/25│10000元││├───┼───┼────┼──────┤│28│6/27│15000元│軟半領│││││（5錢）│├───┼───┼────┼──────┤│29│6/28│65000元│硬3個││││5000元│（3兩）│├───┼───┼────┼──────┤│30│6/29│60000元│硬2個│││││（2兩）│├───┼───┼────┼──────┤│31│6/30│30000元│││││15000元│軟5分│├───┼───┼────┼──────┤│32│7/1│52000元│硬2個│││││軟1個│├───┼───┼────┼──────┤│33│7/3│15000元│軟1個半│├───┼───┼────┼──────┤│34│7/4│30000元││├───┼───┼────┼──────┤│35│7/5│115000元│硬1兩│││││軟6錢│└───┴───┴────┴──────┘