裁判字號：最高法院98年台上字第3403號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四０三號上訴人甲○○
巷2號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三六四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯規定，從一重論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、判決之主文與事實或理由、判決之事實與理由相互間，或判決之理由內部間相互矛盾者，即有理由矛盾之違法。原判決理由說明上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品與第四條第二項販賣第二級毒品罪。然先認販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰（見原判決第十三頁倒數第一行至第十四頁第二行），繼認先後多次販賣海洛因及甲基安非他命皆為連續犯，應依行為時即修正前刑法第五十六條規定，各以一罪論；另以上訴人同時販賣海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷（見原判決第十四頁第二至九行）；理由顯相矛盾。又原判決事實認定：上訴人向不詳姓名者借用殘留有微量海洛因之電子磅秤一台、殘留有微量海洛因及甲基安非他命之研磨器一組經扣案等情（見原判決第二頁第十二至十四行）；理由則說明：「電子磅秤及研磨器上殘留微量之海洛因及甲基安非他命，均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之」（見原判決第十四頁倒數第四至一行）；然復說明：「扣案電子磅秤1台、研磨器1組，被告甲○○自警詢伊始即否認係其所有，復查無確切之證據足以證明係被告甲○○所有，故不予宣告沒收」（見原判決第十五頁第十至十三行）；但主文卻諭知「殘留有微量海洛因之電子磅秤一台、扣案電子磅秤及研磨器上殘留微量之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之」；不惟將殘留有微量海洛因之電子磅秤一台重複宣告沒收，且主文與事實、理由亦彼此矛盾。（二）、販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。即意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據。行為人之犯罪態樣，究係意圖營利販入毒品而未及賣出，或意圖營利販入毒品後第一次販賣與他人，或第二次以後之賣出行為，應依證據明白認定。又意圖營利而販入毒品，未及賣出或販入後第一次賣出行為未遂，雖仍依販賣既遂罪論處，惟尚無實際所得或尚未取得，即無以購買毒品所支出之價款視為犯罪所得之財物而為沒收、追徵或以財產抵償之諭知可言。原判決事實認定上訴人意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，自民國九十三年五月二十三日起至同年七月五日止，先後多次在高雄縣岡山火車站，向綽號「小紅」成年男子，以其附表（下稱附表）所示價金販入附表所示海洛因及甲基安非他命，除部分自行施用外，其餘則以海洛因每小包（毛重０．三公克）新台幣（下同）一千元、甲基安非他命以每小包（毛重０．八公克）一千元之代價，在高雄縣、市售予「 坤阿 」、「 阿華 」、「 林阿 」、「 馬魯阿 」等人，計販賣海洛因及甲基安非他命得款八十五萬三千八百四十元等情（見原判決第一至二頁）；理由欄援引上訴人於警詢、偵查、檢察官聲請裁定羈押時之供述及有海洛因四小包、甲基安非他命五小包及帳冊扣案等證據資料，說明上訴人先後坦承販賣海洛因及甲基安非他命予綽號「坤阿」、「阿華」、「林阿」、「馬魯阿」之事實，而扣案帳冊係上訴人記載購入毒品之價格，非販賣毒品之紀錄（見原判決第六至九頁）。準此，原判決似認上訴人意圖營利，先後販入毒品後第一次分別販賣予綽號「坤阿」、「阿華」、「林阿」、「馬魯阿」等人，非意圖營利而販入毒品後未及賣出，即被查獲。而扣案帳冊既係上訴人所記載有關購入毒品之價格，其購買毒品之日期、金額及品名、數量詳如附表所示。則附表所示金額八十五萬三千八百四十元，似係購買毒品所支出之價款，非販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪所得。原判決將上訴人購買毒品所支出之價款，而非販賣海洛因及甲基安非他命予綽號「坤阿」、「阿華」、「林阿」、「馬魯阿」等人之犯罪所得，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以沒收，適用法則非無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決認上訴人最後一次犯罪時間為九十三年七月五日。惟依卷內資料，上訴人亦有於九十三年七月七日上午九時許，在高雄縣岡山火車站，向綽號「小紅」以不詳之代價，購得海洛因四包（含包裝袋，驗後淨重０．一五公克，空包裝重０．七七公克），是否得併予審理，案經發回，請注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十二日
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