裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1816號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1816號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1616號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高地方法院檢察署95年度毒偵字第3193號；移送併辦案號：同署95年度毒偵字第5632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆公克，及含海洛因之包裝袋壹個）均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑壹年玖月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆公克，及含海洛因之包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因民國（下同）91年間之施用毒品犯行，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第3620號裁定強制戒治，於91年
1月16日執行完畢；嗣於92年6月間，又因施用毒品案件，經該院判處有期徒刑1年確定，於94年6月30日執行完畢。
猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月中旬之某時起，連續在高雄縣○○鎮○○路○○巷15之5號住處，施用海洛因多次，均以針筒注射之方式施用，平均每日施用2至3次，最後1次在95年3月28日中午12時許，在上址住處施用；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年3月23日晚上7時許，亦於前址住處，以甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於⑴95年3月24日上午10時40分許，在高雄縣○○鎮○○○路路邊，因形跡可疑為警盤查，而查扣其持有之海洛因1包（淨重0.04公克，含海洛因包裝袋1個）；⑵95年3月29日2時45分許，在高雄縣○○鎮○○路與前峰路之路旁，經警發現其為毒品戒治管制人口而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審審理時坦承不諱，且被告經警2次查獲先後採集其尿液送鑑驗結果，95年3月24日查獲時所採集之被告尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；95年3月29日查獲時採集之被告尿液則僅呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見95年度毒偵字第3193號偵卷第22頁、95年度毒偵字第5632號之警卷第5頁）；並有被告所持之白色粉末1包扣案可稽，該白色粉末確係海洛因無訛，亦有法務部調查局之鑑定通知書1份附卷可憑（見原審卷第21頁）。足見被告之自由與事實相符合。其有施用第一級、第二級毒品之犯行，堪予認定。
二、被告前因91年間之施用毒品犯行，經原審法院以89年度毒聲字第3620號裁定強制戒治，於91年1月16日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。被告既於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因，及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命之罪，依同條例第23條規定，自應依法予追訴論處。
三、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品及同條項第2款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定以連續犯論處，並加重其刑。（被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。又被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰（定執行刑部分，依修正前或修正後之刑法第51條第5款規定，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第51條第
5款）。又被告曾於92年間因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑1年確定，於94年6月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，加重其刑，並就施用第一級毒品部分依刑法第70條之規定，與上開連續犯事由遞加重之。又公訴人雖未就被告所犯自95年2月中旬之某時起至95年3月
28日中午12時許止之連續多次施用第一級毒品海洛因犯行部分起訴（不含95年3月24日上午11時30分許回溯24小時之某時之施用海洛因犯行1次部分），惟查被告所犯上開未經起訴之連續施用海洛因犯行部分，與已起訴之95年3月24日下午11時30分許起回溯24小時之某時之施用海洛因1次犯行部分，屬連續犯，具有裁判上一罪之關係，並均為起訴效力所及，本院自均得併予審酌，附此敘明。
四、原審認被告有上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決於理由中謂「被告前因91年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定，93年12月22日執行完畢。」等情，顯與事實不合，自有未合。被告上訴意旨未敘明上訴理由，又未到庭陳述上訴理由，僅空言指摘原判決不當，雖為無理由。惟原判決既有上開不當，自應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告經觀察、勒戒後，尚未能戒絕毒癮，足證上開保安處分措施實難矯治其惡性，惟念及其犯後坦承罪行，態度良好，而所犯係為自戕行為，尚未對他人造成實害等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處有期徒刑1年、10月，並定應執行刑為有期徒刑1年9月。扣案之海洛因1包（淨重0.04公克，以及含海洛因難以析離之包裝袋1個），均屬毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年11月16日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。