裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1525號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1525號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣屏東戒治所強制戒治中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1703號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第28966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，分別經臺灣高雄地方法院及臺灣澎湖地方法院，判處有期徒刑3年4月、3年8月及3年3月確定，於民國91年2月6日縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於94年3月17日保護管束期滿，視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得無故轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，自94年9月初某日起迄同年月底某日止，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號6樓之1之住處內，連續4次無償轉讓1次施用量之海洛因，及連續3次無償轉讓1次施用量之甲基安非他命予乙○○施用（轉讓海洛因數量未逾淨重5公克，轉讓甲基安非他命數量未逾淨重10公克），嗣於94年9月30日下午5時許，員警據報前往甲○○上開住處查緝毒品，當場在屋內查獲第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.76公克，純質淨重0.26公克，空包裝重
0.20公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重4.84公克，驗後淨重4.82公克），且乙○○亦正前往該處欲向甲○○索取毒品施用，因而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面證人乙○○於偵查中陳述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何轉讓第一級毒品、第二級毒品予乙○○施用事實，辯稱：在偵查中是乙○○要求我承認轉讓毒品給他施用，在原審時我想承認轉讓毒品也沒有關係，所以我才承認，事實上我並沒有轉讓毒品予乙○○云云。經查：被告如何轉讓海洛因及甲基安非他命予乙○○施用之事實，業據被告於偵查中供承：「（上次根據乙○○的說法，他說跟你拿藥你都沒有跟他收錢？）有，但次數忘記了」等語（偵卷第65頁），於原審準備程序及審理時分別坦承：「我承認有檢察官所起訴的犯罪事實」、「我每一次轉讓毒品給乙○○的量都很少，大概都只有夠他施用1次」等語不諱（偵卷第65頁；原審卷第38、48頁），核與證人乙○○於偵查中結證：「（毒品）我是跟甲○○要的不用錢」、「我是要跟他（指被告）買，但他不跟我拿錢」等語（偵卷第64頁）相符。被告雖翻異前詞，改稱未轉讓毒品予乙○○施用云云，證人乙○○於本院亦證述被告沒有給我毒品，在警詢時係被警察打，警察叫我說是被告給我吸食一語（本院95年11月2日審判筆錄第3、4頁）。惟查：證人乙○○在警詢及第1次偵查中，係證述向被告購買第一級毒品及第二級毒品，而非證述被告轉讓毒品（警卷第11頁；偵卷第7頁）等語，是證人於本院結證是警察叫我承認被告轉讓毒品一語，與事實已有不合，而且乙○○於警詢時已承認施用第一級毒品，於偵查中亦坦承施用第二級毒品（警卷第13頁、偵卷第7頁），均未否認其有施用毒品犯行，且乙○○被警查獲後所採尿液經送鑑定結果，亦均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，詳如後述，則對乙○○而言，其施用之毒品，究係向被告購買或轉讓而來，並無礙乙○○施用毒品犯行之成立，故乙○○自無須央求被告供述乙○○之毒品，係向被告無償取得之必要，是若非被告確有轉讓毒品予乙○○，被告顯無須於偵查及原審時，坦承轉讓第一級毒品及第二級毒品予乙○○之必要；又證人乙○○於94年10月1日12時許被查獲後所採尿液檢體送驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院94年10月24日L3-046號濫用藥物尿液檢驗報告及嫌疑人尿液採證代碼對照表各1紙在卷可憑（偵卷第51、52頁），復有被告所有之白色粉末及結晶體各1包扣案可佐，該白色粉末及結晶體經送鑑定結果，分別含有第一級毒品及第二級毒品，亦有法務部調查局94年12月21日調科壹字第220021650號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月6日編號0000-000號檢驗報告各
1紙在卷可稽（偵卷第53頁；原審卷第22頁），足認被告確有轉讓第一級毒品及第二級毒品予乙○○施用無訛，被告上開所辯，及證人乙○○於本院上開證述，均係卸責及迴護被告之詞，難予採信。綜上，本件事證明確，被告轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及第2項轉讓第二級毒品罪。又被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上述轉讓第一級毒品、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法第51條亦經修正公布施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，分別經臺灣高雄地方法院及臺灣澎湖地方法院，判處有期徒刑3年4月、3年8月及3年3月確定，於91年2月6日縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於94年3月17日保護管束期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並依法遞加重之。又被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。又被告於原審審理時供稱：我每一次轉讓毒品給乙○○的量都很少，大概都只有夠乙○○施用1次等語（見原審卷第48頁），是被告轉讓海洛因及甲基安非他命予證人乙○○之數量，即為證人乙○○施用海洛因4次及施用甲基安非他命3次之數量，至前開海洛因及甲基安非他命之具體重量，雖因證人乙○○業已將被告所轉讓之海洛因及甲基安非他命施用完盡，而無從測量，然依被告上開證述及常情判斷，被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量，尚未逾海洛因淨重5公克，甲基安非他命淨重10公克，而無庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。
三、原審認被告犯罪事實明確，予以論科，固非無見，惟查：扣案之海洛因1包及甲基安非他命1包，並無證據證明係被告為轉讓之目的而持有，詳如後述，原判決僅以被告自承為其所有，即依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品有害於身心，竟無視於法律之規定，轉讓第二級毒品予他人施用，所為確有非是，惟念其轉讓毒品之次數非多，數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之毒品確為第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.76公克，純質淨重0.26公克，空包裝重0.20公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗後淨重4.82公克），雖如上所述，然該海洛因、甲基安非他命，係被告為己施用之目的而持有，業據被告於原審及本院供陳在卷（原審卷第48頁；本院95年9月1日準備程序筆錄第
2頁），本院復查無其他積極證據證明被告係為轉讓之目的而持有扣案之海洛因及甲基安非他命，亦查無其他積極證據證明扣案之吸食器3組、分裝袋1包、研磨器1台、玻璃球
7顆、注射針劑1盒、分裝毒品杓子9支、電子磅秤3台、白粉40包（經送驗未檢出嗎啡成份，此有上開法務部調查局鑑定通知書在卷可憑）、夾鏈袋6包、甲○○刑事傳票、行動電話3具、壓模器1組、磅秤1台、毒品攪拌桶1個、噴燈1支、吸食用杓子4支、注射針劑7支、甲○○健保卡1枚、 林碧霞 掛號證1張、林碧霞、 蔡佩玲 會員卡各1張、毒品標籤貼紙1張、記帳單1張、 蔡齡瑢 來往信件5份、大型夾鏈袋1包等物，係被告轉讓毒品所用之物，故不得就前開海洛因、甲基安非他命及其他扣案物宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月16日
書記官唐奇燕錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第1項、第2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金