裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第707號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第707號上訴人即被告甲○○選任辯護人 歐陽志宏 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1978號中華民國95年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14184號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑拾月。扣案之瑞士刀壹支及手電筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）90年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院於91年8月30日判處有期徒刑6月，罰金3萬元，且緩刑3年確定。竟不知悔改，猶於緩刑期內，於94年5月30日下午4時許騎乘其所有車號000-000號機車，至乙○○經營位於高雄縣○○鄉○○村○○段地號
260號之「藤雲咖啡屋」前停放，見「藤雲咖啡屋」內無人之際，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危險之凶器瑞士刀1支，以現場之鋁梯爬上2樓後，打破毀壞壓克力採光窗之安全設備，而踰越該採光窗侵入上開同時供乙○○居住使用之咖啡屋建築物內，並持續至夜間在內竊取屋內食物及2瓶米酒煮食飲用。直至同日晚上10時許，屋主乙○○回到上開咖啡屋，察覺屋內有人，深感可疑，適巡邏警察經過，即向警舉報，一同查看。此時甲○○自屋內窗戶探頭，見乙○○返回，乃從該咖啡屋後門跳入斜山坡，躲入樹叢內逃逸。員警見甲○○逃逸後，仍留在現場埋伏等候，直到翌日（31日）凌晨4時許，甲○○始自斜坡走出，為警察當場逮捕，並扣得其所有且於行竊時隨身攜帶之上開瑞士刀及手電筒各1支。
二、案經乙○○訴請高雄縣政府警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」係酌採英美法之傳聞法則，但於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。本件告訴人即證人乙○○於警詢時之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，原則上不得作為證據，且查無同法第159條之3所規定之例外情形。是證人乙○○於警詢時之警詢筆錄（陳述），不具證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，雖亦屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問告訴人、被告及證人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，況上開證人於94年7月5日檢察官訊問時，被告亦均在場，因而對於被告之訴訟防禦權（詰問權）已獲保障，且查無何顯不可信之情形。是依上開規定，證人乙○○於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告） 固坦承 曾於94年5月
30日下午4時許騎乘其所有之上開機車，停置於前揭咖啡屋處等情，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：伊未進入上開咖啡屋內，當日伊是要至山區內訪友 魏國勇 ，因當時下雨且山區積水，始將機車置於該咖啡屋前，並以徒步方式進入山區云云。然查：
㈠被告於94年5月30日晚上10時許，確實身在被害人乙○○所
居之上開咖啡屋內之事實，業據證人即被害人乙○○於原審審理中具結證稱：當日晚間10時許伊回到該咖啡屋處，見及屋內燈光點亮，伊即靠近該屋窗戶，敲敲玻璃，竊賊拉開窗簾，伊有見及竊賊臉之側面，當時伊與竊賊相隔僅約1公尺，且屋內電燈打開，所以對於竊賊的臉看得很清楚等語，並當庭指認被告即當時所見屋內之竊賊無誤（見原審卷第103、104、105頁）；再者，被告在上開屋內發現有人察覺後，立即自該屋之後門衝出逃逸，並遁入該屋後方斜坡草叢內乙節，亦據證人乙○○於原審審理時證述明確，且證稱：竊賊（即被告）自後門逃入草叢裡，正好警方之巡邏車駛近，伊立刻攔警陪同緝捕竊賊，竊賊一直躲於草叢裡，被告竄逃時，伊與被告相距不到10公尺，有看到被告背部，且在草叢裡追緝被告時，被告臉有抬起來，當時燈光正好照在竊賊臉上，所以伊有見及竊賊的臉，又伊於追捕竊賊時，頭上有戴頭燈，當時伊頭燈之燈光正好照在竊賊臉上，故有看到竊賊的側面等語，且證述：伊於窗戶所見及之竊賊，與在草叢追捕時所見之竊賊，係同一人無誤等詞，並再度當庭指認所見之竊賊即被告（見原審卷第103、104、105、106頁）。
證人即查獲本案之員警 傅銑 一亦於原審審理時具結證稱：我與屋主直接進屋到地下室後門出去，我研判竊賊仍躲於後門斜坡草叢內，我就呼叫支援警力等語（見原審卷第111頁），核與證人乙○○上開證述大致相符。又被告確於隔日即94年5月31日凌晨4時許，於斜坡旁之馬路上遭警逮捕乙情，除被告業已自白外（見原審卷第49頁），亦經證人即逮捕被告之員警 傅銑一 在原審審理中供證明確（見原審卷第111頁），且證人即同為逮捕被告之員警 楊炫珍 於原審審理時證稱：被告於逮捕前是持1支手電筒慢慢走上來，當時山區都無燈火，所以伊等均見及被告持1支手電筒走上來等語，且指認確係在庭之被告（見原審卷第113頁）；此外，證人乙○○於原審審理中又證稱：伊於94年6月1日清晨，在距離上開咖啡屋約80公尺之斜坡草叢處，發現被告遺落該處之通訊簿1本等語（見原審卷第105頁），而被告亦坦承該通訊簿確係其所有無訛（見原審卷第48頁），且有證人乙○○在斜坡草叢內尋獲該被告所有通訊簿時所攝製之照片1幀在卷可證（見偵卷第28頁）。雖被告辯稱：該通訊簿係置於機車之置物廂內云云，然如被告所辯上情，被害人豈有可能於上開草叢內尋得伊所有之上開通訊簿，是被告所辯，顯與上開事證不符。又查被告係利用現場鋁梯爬上2樓，並毀壞壓克力採光窗踰越該窗進入屋內，且在屋內煮物食用並飲用2瓶米酒等情，亦有現場遺留之空米酒保特瓶2個以及所使用過之磁碗、磁盤等物扣案可證，且有上開咖啡屋照片、屋外確實停置被告上開機車之照片、採光窗遭毀壞之照片、被告食用食物之磁碗、磁盤與空米酒保特瓶之照片、被告逃離上開咖啡屋之後門照片等均附卷可稽（見警卷第28～31、33、35、
38、39頁），復有被告坦認所有且在其身上被警查獲之瑞士刀及手電筒1支扣案可資佐證。綜觀上開目擊證人之證詞、被告所有之通訊簿散落之位置，及參酌現場遺留之空米酒保特瓶、使用過之磁碗、磁盤等情，被告確有侵入證人乙○○之住處竊盜，嗣因被發現而逃逸至上開咖啡屋後之斜坡草叢內，以致隨身攜帶之通訊簿於逃竄時不慎遺落等事實。
㈡雖被告另辯稱：當日其是要至山區內訪友魏國勇，因當時下
雨且山區積水，始將機車置於該咖啡屋前，並以徒步方式進入山區云云。然查：上開咖啡屋至被告所供其友人魏國勇所居工寮處，相隔甚遠乙事，業據證人即被告之友人魏國勇於原審審理中證稱：兩地相距甚遠，騎機車至少需半小時，走路要2個小時始會到達（見原審卷第108、109頁）；核與證人即員警楊炫珍於原審證稱：前揭咖啡屋到達魏國勇所居工寮，騎機車約3、40分鐘，走路約要2、3小時等語（見原審卷第114頁），相互吻合；且94年5月30日當天山區並無下雨、積水等情，亦業據證人乙○○、傅銑一、楊炫珍於原審審理中證述明確（見原審卷第120頁）。是被告所謂下雨、積水云云，顯屬不實。況查被告若係純為訪友聊天，並無要事，且明知雨天積水，甚且機車尚且無法騎乘到達之情況下，居然仍會勉強以長途跋涉2、3小時之徒步方式前往，亦難令人置信。再者，證人魏國勇於原審審理中亦證稱：被告知 悉伊 所持之手機號碼，但未曾與之聯繫要至伊工寮尋訪等詞（見原審卷第107、108頁），更證被告所辯往訪友人之說，亦有可疑。再者被告於94年5月30日下午4時許，已到達上開咖啡屋，但卻於94年5月31日凌晨4時許，始又至上開咖啡屋前為警捕獲。中間長達12小時之時間，苟如被告所稱均在山區內或步行，或休息，或躲雨，但始終未曾到達其所欲尋訪之友人魏國勇處云云（依前所述，被告如以徒步方式前往，應可於2、3小時左右到達魏國勇之前述工寮），則被告如此無端夜間長時匿行山區，卻又未曾到達友人魏國勇工寮處，更令人匪夷所思。是被告所辯各節，或與事實不合；或與情理有悖，顯係事後編造之詞，均無可採。至於辯護人另稱告訴人所稱經被告食用之米酒保特瓶及磁盤碗等物，經送檢測均無被告之唾液DNA反應，足認告訴人之指訴不實云云。惟查原審曾採集被告之唾液，以檢驗扣案之米酒保特瓶及磁盤碗是否留存被告之DNA，但因扣案之米酒保特瓶及磁盤碗未檢測出DNA而無法比對，固有高雄市政府警察局鑑書在卷可稽（見原審卷第72頁）。但本件原審為上開鑑驗時間距離案發時間，已相隔近10月，因而米酒保特瓶及磁盤上根本無任何檢體可鑑，以致無法比對，並非指米酒保特瓶之DNA非被告所有。故原審為上開鑑驗並不足以為被告有利之證明。
㈢綜上各情，本件被告竊盜犯行，罪證明確，堪予認定。
二、公訴意旨另以：被告有於同上時、地竊取被害人即證人乙○○之現金1000元，因認被告涉有竊盜罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院52年臺上字第1300號判例可資參照。經查此部分僅有證人乙○○之警詢指述，但該警詢筆錄業經本院認定無證據能力，已如前述，且查無其他證據如自被告身上起出或現場扣得贓物之情事，足以認定被告確有此部分之犯行，故被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
三、按上揭咖啡屋係被害人乙○○夜間常居之所，業據證人乙○○及傅銑一於原審審理時供證明確（見原審卷第112、114頁）；且扣案之瑞士刀1支，係被告於94年5月31日凌晨4時許為警埋伏捕獲時，當場自其身上起出等情，亦為被告所自認，是該瑞士刀1支應係被告行竊時已攜帶，且屬客觀上足以對他人生命、身體構成威脅之兇器無訛。核被告隨身攜帶瑞士刀之兇器1支，毀越該建築物採光窗之安全設備，侵入供被害人居住之上開咖啡屋建築物而持續至夜間竊盜之行為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備、於夜間侵入有人居住之建築物之加重竊盜罪。公訴人論引法條，漏未論及刑法第321條第1項第2款毀越安全設備之加重條件，尚有未洽，應予補充敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟⑴本件被告係於94年5月30日日間下午4時許，即已侵入證人乙○○之建物內，並持續至夜間10時許仍在其內竊取財物，始為證人乙○○報警查緝，已如前述，因而原審認定係於夜間始侵入，容有不洽；⑵又原審認定被告竊取之財物中有包括現金1000元乙事，亦與事實不合（詳如前述）。被告上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，雖為無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前於90年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院於91年8月30日判處有期徒刑6月，罰金3萬元，且緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其竟不知悔改，於緩刑期內猶為本案犯行，顯見素行不良，且被告青壯之年，不思倚恃己力賺取錢財，反侵入他人居住之所竊取財物，嚴重危害治安及住居安全，所生實害不輕，犯後又飾詞狡辯，態度惡劣、攀誣警方刑求等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之瑞士力及手電筒各1支，均為被告所有且係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至於其他扣案之白色紗網1個，雖被告自承係其所有（見原審卷第17頁），但並無證據證明與上開竊盜犯行有何關聯，自不得諭知沒收。另扣得之土造獵槍、電瓶、頭燈、黑色鴨舌帽、右手手套、暖身爐、汽油桶等物，被告既否認係其所有，又無任何證據證明係被告所有或與本案竊盜犯行之有關，亦不得沒收。至於被告被訴竊取現金1000元之犯罪不能證明部分，因公訴人認此部分與前開有罪部分有實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年11月16日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。