裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1581號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1581號上訴人即被告甲○○選任辯護人 焦文城 律師
劉倫仕 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4378號中華民國95年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21504號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，於民國94年9月20日中午12時55分許，在高雄縣○○鄉○○路10之2號「彌陀城網咖」內，使用該網咖之電腦，以帳號Z000000000登入網際網路之「奇摩雅虎即時通聊天室」，以「笨小呆」之暱稱，主動在該聊天室內張貼「我看人ㄌ唷各位幫我看看誰要買唐粿要ㄉ請敲我或打給我←0000000000←小呆專線」等販賣上開毒品之訊息，向登入該聊天室之不特定人兜售上開毒品。適有高雄市政府警察局左營分局舊城派出所員警 陳永士 ，當時亦以「有功夫無懦夫」之暱稱在該聊天室內，見甲○○上開張貼之內容，因懷疑甲○○有販賣甲基安非他命之意思，乃偽裝為顧客向甲○○詢問購買毒品事宜，經甲○○告以「我有安非他命」、「抱歉小弟我有ㄍ龜毛原則初次見面最大量度只限半錢」、「3500」、「要現有我不想囉唆一手交錢一手交貨」等訊息，並留下手機門號0000000000號作為聯絡工具。嗣陳永士即撥打上揭行動電話向甲○○假稱欲向其購買甲基安非他命，甲○○同意以新台幣（下同）3,000元之價格販賣半錢之甲基安非他命與陳永士，並約定於同日下午2時40分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號之統一便利超商（下稱前揭統一超商）前交易；甲○○即於上開約定時間，騎乘車號000-000號機車，攜帶甲基安非他命2小包（驗前合計毛重1.1公克）前往前揭地點等候陳永士前來，經陳永士表明警察身分後當場查獲而未遂，並於上開機車車頭之置物箱內，扣得放置於其所有香菸盒內之上開甲基安非他命2小包及其所有供聯絡本件販賣甲基安非他命事宜之手機1支（內有門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：本案卷附之奇摩雅虎會員中心會員資料及奇摩雅虎網路聊天室對話內容列印資料各1份，性質上亦係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然因公訴人及被告、辯護人於本院審理調查證據時，均明知有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，而未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開文書作成之形式均無瑕疵，且與待證事實具有關聯性等情況，認為適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第1項之規定，認均得作為證據。
二、訊據被告甲○○於本院審理中對本件犯罪事實均坦承不諱，核與證人即員警陳永士證述之情節大致相符（見原審卷第127-131頁），並有奇摩雅虎會員中心會員資料及奇摩雅虎網路聊天室對話內容列印資料各1份（見警卷第31至39頁）在卷可稽；再被告於同日下午2時40分許在前揭統一超商前，經證人陳永士表明警察身分後而查獲，並於被告所騎乘之機車車頭置物箱內，扣得放置於香菸盒內之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重合計1.1公克、驗後毛重合計1公克）一節，亦為被告所不否認，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片6張（見警卷第24至26、41、42頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：0000-000號，見偵查卷第25頁）1份在卷可稽，被告犯罪事實堪可認定。
三、被告於本院雖陳稱：伊係以每1包1千至2千元的價格買入本件甲基安非他命，確實金額因時日過久，已不復記憶，惟按第二級毒品甲基安非他命來源取得不易，且我國為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴加執行，而販賣第二級毒品又係重罪，若無利可圖，被告豈肯甘冒為警查獲遭判重刑之危險，是被告有營利之意圖，至為明確。
四、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別，合予敘明（最高法院91年度台上字第5720號判決意旨可資參照）。本件被告上網刊登販賣毒品之訊息，先主動在該聊天室內張貼「我看人ㄌ唷各位幫我看看誰要買唐粿要ㄉ請敲我或打給我←0000000000←小呆專線」等販賣上開毒品之訊息，且於與證人陳永士透過網際網路交談時，又主動告知其持有甲基安非他命一事，足認被告於陳永士與其在該聊天室對話前，主觀上即已存有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意思。其為警佯裝顧客假藉購買毒品，而至約定交易地點，經警當場查獲，自與「陷害教唆」不同，於被告販賣第二級毒品犯罪之構成並無影響。綜上所述，被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，事證明確，堪以認定。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告所犯上開毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑中得併科罰金刑及最高度刑無期徒刑部分，於被告行為後，94年2月
2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中刑法第33條第5款關於罰金之計算修正為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算」，刑法第65條第2項關於無期徒刑之減輕則修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新舊法比較結果，適用新法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第33條第5款及第65條第2項之規定。再被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，原於刑法第26條前段有關未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，移列於同法第25條第2項後段，此部分僅係體例之挪移，文字用語完全相同，並無法律變更之比較問題，是本件被告既係未遂犯，爰依修正後刑法第25條第2項後段之規定，減輕其刑。原審因而引用毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第25條第2項等規定予以論罪，並審酌我國近年來毒品氾濫，造成嚴重之社會問題，被告仍意圖營利，著手販賣毒品甲基安非他命，危害社會治安，且於原審猶飾詞卸責等一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月。且說明扣案第二級毒品甲基安非他命2小包（驗後毛重合計1公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案空香菸盒1個，係被告所有之物，且係供被告藏放扣案甲基安非他命而犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，併予宣告沒收；又扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，業據被告供承明確，而該門號雖係向電信公司租用，然扣案該門號之SIM卡1張並非租用之物，被告不使用該門號時亦無須將該卡返還電信公司，故該卡應實際係被告所有，與上開手機同為供被告犯罪所用之物，均依同條項之規定宣告沒收之等情明確，其認定用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨雖請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，惟查被告係以在網路聊天室公開張貼販賣甲基安非他命之內容之方式，向不特定人兜售甲基安非他命，進而著手販賣予假裝買家之警員陳永士，其販毒之手法所生危害非小，且被告於原審審理中仍以其張貼於聊天室之內容係複製他人之內容，原無販賣甲基安非他命之故意，係因警員之誘發，始生販賣之意云云為辯，非於被查獲時即坦認犯行。綜此觀之，尚難認被告犯罪情狀有何顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情事，被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月16日
書記官顏惠華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。