裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1622號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1622號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第854號中華民國95年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1753號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月；扣案之第一級毒品海洛因參拾貳包（合計淨重參點貳壹公克，沾有海洛因成分之包裝袋重合計捌點零捌公克）；殘留海洛因成分之電子磅秤壹個、鐵盒貳個沒收銷燬；另扣案黑色塑膠盒壹個、夾鏈袋壹包沒收之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹拾柒包（合計驗前毛重參點參柒公克，驗後毛重參點參公克）沒收銷燬；殘留甲基安非他命成分之吸管壹支、吸食器壹個、電子磅秤壹個均沒收銷燬；另扣案黑色塑膠盒壹個、夾鏈袋壹包沒收之。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之第一級毒品海洛因參拾貳包（合計淨重參點貳壹公克，沾有海洛因成分之包裝袋重合計捌點零捌公克）；殘留海洛因成分之鐵盒貳個、第二級毒品甲基安非他命壹拾柒包（合計驗前毛重參點參柒公克，驗後毛重參點參公克）；殘留甲基安非他命成分之吸管壹支、吸食器壹個、殘留海洛因、甲基安非他命成分之電子磅秤壹個均沒收銷燬；另扣案黑色塑膠盒壹個、夾鏈袋壹包沒收之。
事實
一、甲○○曾於民國93年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所強制戒治，於94年9月16日戒治完畢出監，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年9月28日以94年度戒毒偵字第491號不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月間某日起迄95年
6月4日上午1時40分許回溯24小時內之某時止，以不定期之頻率，連續在高雄縣○○鄉○○路中興2巷22號住處內等處，將海洛因摻入香菸內燒烤吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於95年1月14日上午某時起迄95年6月4日上午1時40分回溯24小時內某時止，以不定期之頻率，連續在高雄縣○○鄉○○路中興2巷22號住處等處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於㈠95年1月14日下午8許，為警在高雄縣○○鄉○○村○○路21之5號旁路邊，因行跡可疑，為警上前盤查，並扣得海洛因17包（合計淨重1.68公克，沾有海洛因成分之包裝袋總重5.03公克）；㈡95年1月25日下午10時40分許，為警在高雄縣○○鄉○○路中興2巷巷口，因形跡可疑，被警攔下盤查，並扣得海洛因12小包（合計淨重1.24公克，沾有海洛因成分之包裝袋總重2.29公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重0.95公克、驗後淨重0.93公克）、殘留海洛因成分之鐵盒2個、殘留甲基安非他命成分之吸管1支、吸食器1個、甲○○所有預備供施食毒品所用之黑色塑膠盒1個、夾鏈袋1包、殘留甲基安非他命、海洛因成分之電子磅秤1個；㈢95年3月29日下午4時30分許至下午
6時50分許，經警察持搜索票前往高雄縣鳳山市○○○街○○○號5樓查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重0.39公克，驗後淨重0.37公克）；㈣95年5月12日下午11時40分許在高雄縣○○鄉○○村○○路與義發路口統一超商前，因甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車為贓車，而遭警攔檢查獲，當場扣得海洛因3小包（合計淨重0.29公克，沾有海洛因成分之包裝袋重0.76公克）、甲基安非他命15小包（驗前淨重2.03公克、驗後淨重2公克），㈤95年6月3日23時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路與義發路口，因行跡可疑經盤問後，於翌（4）日上午1時40分許，徵得其同意採尿送驗而發現。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局、高雄縣政府警察局鳳山分局、林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、原審訊據被告甲○○坦承上開至95年5月12日止連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實不諱，而被告先後為警查獲後經採尿送驗，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，分別有高雄市立凱旋醫院95年1月24日編號H-02
8號濫用藥物尿液檢驗報告1紙（參見原審審理卷第45頁）、台灣檢驗科技科技股份有限公司95年2月15日編號KZ000000000000號（參見原審審理卷第34頁）、95年4月10日編號KZ000000000000號（參見原審審理卷第104頁）、95年5月24日編號KZ000000000000號（參見原審審理卷第108頁）、台灣檢驗科技科技股份有限公司95年6月21日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告（林園分局警卷第4頁）各1份在卷可稽，另扣案之海洛因合計32包經送法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重3.21公克、沾有海洛因成分之包裝總重合計8.08公克），此有該局95年3月21日調科壹字第220022658號（參見原審審理卷第41頁）、95年5月2日調科壹字第220023065號（參見原審審理卷第71頁）、95年7月4日調科壹字第220023472號鑑定通知書各1紙可稽（參見原審審理卷第98頁），另扣案疑似甲基安非他命晶體17包，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命（合計驗前毛重3.37公克，驗後毛重3.3公克），此分別有該院95年4月18日編號0000-000號（參見原審審理卷第21頁）、95年5月30日編號0000-000號（參見原審審理卷第79頁）、95年6月20日編號0000-000號檢驗報告各乙紙（參見原審審理卷第94頁）在卷可查，扣案之鐵盒2個經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，殘留第一級毒品海洛因成分陽性反應，此有該院95年4月18日編號0000-000、497號檢驗報告各乙紙附卷可憑（參見原審審理卷第22、23頁）；另扣案吸管1支、吸食器1個送請高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命成分陽性反應，此有該院95年4月18日編號0000-000、501號檢驗報告各乙紙附卷可參（參見原審審理卷第26、27頁），再者扣案之電子磅秤1個，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分陽性反應，此有該院95年4月18日編號0000-000號檢驗報告1紙附卷可憑（參見原審審理卷第28頁），此外復有被告甲○○所有預備供施食毒品所用之黑色塑膠盒1個、夾鏈袋1包扣案可佐，被告自白與事實相符，堪信為真實。
三、再者，被告曾於民國93年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所強制戒治，於94年9月16日戒治完畢出監，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年9月28日以94年度戒毒偵字第491號不起訴處分確定等事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。
四、按海洛因、安非他命及其相類製品，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品。
被告於強制戒治執行完畢後5年內，再予分別施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有海洛因、安非他命，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告自94年10月間某日起至95年6月4日上午1時40分許回溯24小時內某時止，先後多次施用第一級毒品之犯行，自95年1月14日上午某時起，至95年6月4日上午1時40分回溯24小時內某時止，先後多次施用第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告上開連續施用第一級毒品、第二級毒品犯行應分別論以連續施用第一、二級毒品罪，依法各以一罪論，並分別加重其刑。檢察官僅就被告94年10月間起至1月14日下午6時許施用海洛因，及95年1月14日施用一次安非他命毒品犯行，提起公訴，其餘犯行與起訴判刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，法院應併予審究。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審對被告為論罪科刑判決，固非無見，惟原審未及審酌被告自95年5月12日以後，至95年6月4日上午1時40分回溯24小時內某時止連續施用第一級毒品、第二級毒品犯行（即檢察官移送本院併案部分），未併予判決，自有未洽，檢察官執此理由上訴，自屬可採，上訴為有理由，應由本院將原判決予撤銷改判。爰審酌被告施用毒品為警查獲後，經勒戒、戒治程序，仍不知悛悔，戒絕毒品依賴，竟再度非法施用海洛因及甲基安非他命，足見其戒毒之意志薄弱，暨其犯後坦承罪行、施用毒品之次數等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，另被告行為後刑法關於數罪併罰定應執行刑部分已有修正，修正前第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而依修正後之刑法第51條第5款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，參照被告甲○○上開宣告刑有期徒刑部分，分別為壹年肆月、捌月，經適用上開新舊法比較結果，對被告而言，新法並無較有利之情形，仍應依刑法第2條第1項前段適用行為時法律即舊法定其應執行之刑，以資懲儆。
六、另扣案之海洛因合計32包（淨重合計3.21公克，沾有海洛因成分之包裝袋重合計8.08公克，該包裝袋因無法與海洛因析離，應將整體視同毒品），此有上開法務部調查局鑑定通知書附卷可參，另扣案第二級毒品甲基安非他命17包（合計驗前毛重3.37公克，驗後毛重3.3公克），亦有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報告可佐，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。另扣案之鐵盒2個殘留海洛因成分、吸管1支、吸食器
1個殘留甲基安非他命成分，電子磅秤1個殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報告可佐，已如前述，因上開物品無法與微量之毒品析離，應將整體視同毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之，至於扣案黑色塑膠盒1個、夾鏈袋1包雖經原審送請鑑定無毒品反應，惟該物品業據被告供述係其所有預備供施用毒品所用，爰依刑法第38條第3項、第1項第2款規定沒收之（查被告行為後，刑法第38條業已修正，於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日修正生效，其中舊法第38條第3項「第1項第2款、第3款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之」之規定，修正為「第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之」，茲比較新舊法修正之結果，上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益並無差別，依據刑法第2條第1項前段之規定適用行為時之法律，併此敘明）。
七、至被告於新法施行後之另於95年7月12日下午9時許分別施用第一級毒品、第二級毒品各1次之犯行（即公訴人移送併案95年度毒偵字第5904號部分），則因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別一一予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續施用第一級毒品、第二級毒品罪，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是該部分犯行已與起訴論罪部分並無連續犯裁判上一罪關係，本院自不得併予審判，應退卷由檢察官另行處理。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第9款、修正前刑法第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月16日
書記官邱麗莉附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。