裁判字號：臺灣臺北地方法院98年建字第124號民事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決98年度建字第124號原告百揚營造有限公司法定代理人 方秋樺 訴訟代理人 潘正芬 律師複代理人 陳修君 律師
柯俊吉 律師被告臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 吳俊賢 訴訟代理人 李宜光 律師複代理人 王藹芸 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告依政府採購法辦理民國97年度臺北市○○道預約改善工程6件標案，原告為得標廠商，承攬其中第1標南港內湖區、第3標大安文山區及第5標松山信義區之工程（本件請求係第1標工程，下稱系爭工程）。本採購案所簽訂之工程契約係屬開口合約，並依工程採購補充投標須知第74條規定採總價決標、單價訂約，爾後再依系爭工程契約第9條約定按實作數量結算。系爭工程關於交通維護安全措施，本應使用型鋼護欄圍設，惟被告不願依雙方合意（決標）之型鋼護欄單價（新臺幣【下同】6,454.04元/M）給付，於施工通報單違法違約指示全部採用單價遠低於型鋼護欄之安全護欄（槽鋼護欄）圍設（單價僅91.82元/M），此舉顯然違反系爭工程契約及應遵循之工程採購補充投標須知、臺北市政府所屬各機關公共工程施工安全衛生須知（下稱施工安全衛生須知）、施工補充說明書、人行道改善工程交通維持原則等規範，置行經施工區域周邊者之安全於不顧，陷原告於違法違約遭罰之風險。又系爭工程已於98年10月1日驗收合格，該標案型鋼護欄之使用數量為3331.25公尺，契約約定單價每公尺6454.04元，故原告依約依法可受領之工程款共21,500,020.75元，惟被告實際僅給付611,750.75元，為此依系爭工程契約第9條約定，請求鈞院判命被告給付差額20,888,270元。並聲明：⑴被告應給付原告20,888,270元，及自98年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠系爭工程係編列籠統預算，採開口合約方式辦理，即契約內
並無明訂工程，且所附圖說僅係標準圖，概以開立之「通報單」內確定工項、數量，交付承商執行施作，按實作實算給付工程款，而系爭工程歷次開立「通報單」內，均無契約詳細價目表「4.1.13交通維持用，型鋼護欄，含警示燈」之工項，基於前述說明，原告自不得請求該工程款。
㈡系爭工程標案其中交通維持與安全措施部份內4.1.13「交通
維持用，型鋼護欄，含警示燈」工項單價以4M長新料編列，因被告疏於注意，未回歸為1M及每次使用折舊1/10計算，導致每公尺單價高出40倍之不合理現象，因此該工項之詳細價目表單價記載為6,454.04元，顯屬誤寫、誤算或類似之顯然錯誤，被告於97年6月3日依系爭工程契約第9條第1項第1款第2目「契約詳細價目表之單價或複價如有誤寫、誤算或類似之顯然錯誤者，甲乙任一方得洽對方確認後更正之」，召開「為研商本處『97年度臺北市○○道預約改善工程』標案內型鋼護欄單價疑義案」會議，於該會議除原告承攬之1、35標案無法接受更正單價外，其餘各標案均同意調整為合理單價，且已辦妥契約變更，另於會議結論二明確告知原告，就原告承攬之第1、3、5標案，將依工程契約第63條第1款及「人行道工程補充施工說明書」第4條第2項規定，採取「安全護欄」工項開立於通報單內辦理執行，故原告承攬之1、3、5標案部分，被告自始至終均僅開立「安全護欄」之通報單請原告辦理執行。因此，原告在施作系爭工程時，早已明知被告於所開立之通報單內係採取「安全護欄」，卻仍執意主張使用「型鋼護欄」，意圖獲取不當暴利，自不得藉此要求被告給付誤算之每公尺型鋼護欄單價6,454.04元，更遑論原告單請求被告給付之型鋼護欄費用21,194,145.38元，即較系爭工程決標總價20,263,137元為高。
㈢原告雖主張其所提送之交通維持計畫記載使用型鋼護欄圍設
，因此系爭工程之交通維持應採用型鋼護欄云云，惟依據兩造契約附件之原證7「補充施工說明書」第4條第2項規定，護欄本即可選擇採用「安全護欄」（即槽鋼護欄）或「型鋼護欄」其中之一種，被告在通報單中通知原告使用「安全護欄」，於兩造契約約定並無不合。再參諸臺北市交通局頒布之「本市工程施工期間交通維持作業辦法相關書表」記載，對於施工期間交通安全設施佈設，僅要求提出護欄（或交通錐）等之平面配置圖，並未規定應使用「安全護欄」或「型鋼護欄」，因此被告依約請求原告使用「安全護欄」，並無不妥。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年4月間簽訂系爭工程契約書，約定由原告承攬被
告主辦之系爭工程，該工程契約係屬「開口合約」，採總價決標、單價訂約，並按實作數量結算。
㈡被告於97年6月3日針對97年度臺北市○○道預約改善工程標案內型鋼護欄單價疑義召開會議，確認下列事項：
⒈該工程第2標、第4標、第6標之承攬廠商臺球公司、金煌公
司、稻田公司同意將工程契約中交通維持與安全措施部份內
4.1.13「交通維持用，型鋼護欄，含警示燈」工項單價，調整為合理單價，並進行契約變更。
⒉該工程第1標、第3標、第5標，則依工程採購契約第63條第1
款及人行道工程補充施工說明書第4條第2項規定，採「安全護欄」工項開立於通報單內辦理執行。
㈢被告指示原告於施作系爭工程時，有關交通維持用之護欄，以安全護欄施工，惟原告自行以型鋼護欄施工。
四、本件應探究者為：原告主張依系爭工程契約第9條約定，請求被告給付20,888,270元，有無理由？茲析述如下：
㈠按系爭工程契約為開口契約，為兩造所不爭執（見審建字卷
第177頁背面），又所謂開口契約，乃指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（此參已於98年4月28日廢止之「各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要點」第2條第4項就開口契約所為之定義），故開口契約於契約訂立時，並未就承攬人應施作之具體工作內容予以明訂，而係事後由定作人再為通知，是以定作人事後對承攬人所為之具體工作內容通知，即構成開口契約之具體內容，而成為契約當事人相關權利、義務之依據。
㈡臺北市政府工務局新建工程處人行道工程補充施工說明書第
4條第2項規定：「施築人行道期間須確實設置安全護欄，設置方式可採用下列二種：㈠以連續槽鋼護欄（每座長一‧八公尺）緊密排列，計價項目為『安全護欄』。㈡以型鋼護欄（每座長四公尺）搭配槽鋼護欄排列，每座型鋼護欄計價按兩座安全護欄之單價計付…」（見審建字卷第52頁背面），是被告本得斟酌相關情況，選擇以安全護欄或型鋼護欄圍設。另系爭工程招標文件之詳細價目表中，除有將「4.1.13交通維持用，型鋼護欄，含警示燈」列為工作項目外，亦有將「4.1.14交通維持用，安全護欄，含警示燈」列為工作項目（見審建字卷第24頁），故不論以安全護欄或型鋼護欄圍設，均為原告於投標系爭工程時，可得預期之工作項目。又被告於系爭工程所開立之施工通知單係通知原告以安全圍籬圍設（見審建字第25至45頁），而系爭工程契約既為開口契約，具體之工作內容係以定作人嗣後之通知為準，是安全護欄之圍設乃成為契約約定之工作內容之一部分，原告因之應依系爭工程契約約定內容即被告開立之施工通知單所載以安全護欄作為交通維持用之護欄，至為明確，而被告以詳細價目表中安全護欄之單價為工程款之給付，乃依約而為，核無不合，原告主張以詳細價目表中型鋼護欄之單價為工程款之給付，並請求兩者間之差額，即乏所據。
㈢原告雖主張：系爭工程原告係以型鋼護欄施工，被告未依系
爭工程契約第9條實作數量結算之約定，按實際供應之項目來結算等語。惟所謂按實作數量結算，乃指在契約約定之工作項目下，按照承攬人實際施作之工作數量來結算，並非謂承攬人可任意變更工作項目，而要求定作人依照其所施作之工作項目及數量來結算，尤其在公共工程，機關有其預算限制，如容任承攬人可任意變動施工項目而請求機關按其所施作者請求較高額之工程款，除易滋生弊端外，其超出預算部分之工程款即須變相另行由全民負擔，顯與公共利益有違，何況系爭工程契約第9條即有約定如實際施作項目有變動，應依「臺北市政府採購契約變更作業規定一覽表」辦理（見審建字卷第11頁背面），本件兩造未曾依上述程序就系爭工程契約辦理契約變更，原告即不應違反系爭工程契約內容以型鋼護欄作為交通維持用之護欄，故原告就此主張，殊無足取。
㈣原告復主張：被告於施工通報單指示採用安全護欄圍設，顯
然違反系爭工程契約及應遵循之工程採購補充投標須知、施工安全衛生須知、施工補充說明書、人行道改善工程交通維持原則等規範等語。然如前所述，被告於施工通報單指示原告採用安全護欄圍設，本身即構成系爭工程契約內容之一部（可認施工通報單內容之效力與系爭工程契約第63條第1項第1款相當），又怎謂違反系爭工程契約？原告或謂依系爭工程契約第25條第1項約定：「乙方（指原告）應依…『臺北市政府所屬各機關公共工程施工安全衛生須知』之規定及相關法令，辦理工地勞工安全衛生事項」（見審建字卷第14頁），而施工安全衛生須知第5條第3項規定：「無固定護欄或圍籬之臨時道路施工場所，應依核定之交通維持計畫辦理…」（見審建字卷第47頁背面），又原告就系爭工程所提出經核定之交通維持計畫則記載以型鋼護欄圍設（見審建字卷第65、66頁），故被告應通知原告以型鋼護欄圍設等語，惟系爭工程契約第25條乃約定原告就施工管理所應負之義務，與系爭工程之施工內容，究屬二事，被告於施工通報單通知原告以安全護欄作為交通維持用之護欄，原告卻於交通維持計畫表示以型鋼護欄圍設，並願以為其所應負施工管理義務之內容，自無不可，兩者不相衝突。再者，系爭工程契約之一造固為政府機關，但該契約內容之形成、履行，仍有一般私法原則之適用，縱被告於施工通知單指示原告以安全護欄作為交通維持用之護欄有違工程採購補充投標須知、施工安全衛生須知、施工補充說明書、人行道改善工程交通維持原則等規範，如因此造成原告或他人之損害，亦僅為事後追究被告或承辦人員相關法律責任之問題，於原告應依施工通知單之指示即系爭工程契約內容履行乙節，不生影響，是原告於此主張，不足為有利於原告之認定。
五、從而，原告依系爭工程契約第9條約定，請求被告應給付原告20,888,270元，及自98年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年5月31日
民事第四庭法官張文毓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國99年5月31日
書記官賴敏慧