裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第477號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第477號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3485號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品愷他命拾包（總毛重拾點壹參伍零公克，總淨重柒點捌參伍零公克，驗餘總淨重柒點捌參肆伍公克，含外包裝袋拾只）、行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、甲○○前因妨害風化案，於民國96年12月10日經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第352號判決減刑為有期徒刑2月確定；再因妨害風化案，於97年5月1日經同院以97年度審訴字第500號判決減刑為有期徒刑3月確定；又因妨害風化案，於97年6月9日經同院以97年度審簡字第216號判決處有期徒刑5月。
合併定應執行有期徒刑9月，並於98年4月14日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知戒慎，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣之，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於99年1月16日
23時59分至同年月17日0時17分許，在其位於臺北市○○區○○路1段4號4樓住處，利用電腦連結網際網路至「北部人聊天室」，以「賣褲子」及「賣褲子．內褲ㄅ賣」之暱稱刊登販賣第三級毒品愷他命之訊息；適有司法警察執行網路巡邏，喬裝購毒者以「BOOK」之暱稱，與甲○○在網路上洽商購買第三級毒品愷他命一事，約定以每包新臺幣（下同）50
0元之價格，購買10包，甲○○並留下0000000000號行動電話作為連絡之用。甲○○即於99年1月21日10時許，在臺北市○○區○○○路與錦州路口，以每包400元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿肥 」之成年男子購入愷他命10包後，與「BOOK」相約於99年1月21日13時13分許，在臺北市○○區○○路2段366巷口前，為毒品交易，嗣於前述時地為警當場逮捕，並查扣其所有之第三級毒品愷他命10包（毛重10.1350公克，淨重7.8350公克，驗餘淨重7.8345公克）及門號0000000000號SIM卡行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有員警職務報告書、臺北市政府警察局大同分局毒品初步鑑驗報告書、通訊內容譯文、照片12紙、網頁列印資料、交通部民用航空局航空醫務中心99年2月3日航藥鑑字第0990579號毒品鑑定書等在卷可稽，及扣案之SONYERICSSON行動電話（含0000000000號SIM卡1枚）1支、愷他命10包（毛重10.1350公克、淨重7.8350公克、驗餘淨重7.8345公克）可資佐證。足徵被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按愷他命係屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第3款定有明文。次按毒品危害防制條例第4條所稱「販賣」，固不以販入之後復行賣出為構成要件，其以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂，從而如意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，第一次販賣第三級毒品愷他命與他人之行為，可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。又行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。本件被告利用電腦連結網際網路至「北部人聊天室」，以「賣褲子」及「賣褲子．內褲ㄅ賣」之暱稱刊登販賣第三級毒品愷他命之訊息，與員警所喬裝暱稱「BOOK」之購毒者，在網路上約定以每包500元之價格，購買10包，被告並留下0000000000號行動電話作為連絡之用，隨即於99年1月21日10時許，在臺北市○○區○○○路與錦州路口，以每包400元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿肥」之成年男子購入愷他命10包後，與「BOOK」相約於99年1月21日13時13分許，在臺北市○○區○○路2段366巷口前為毒品交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因「BOOK」該次並無毒品買入之真意，雙方意思表示無從為一致，且遭埋伏之員警當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，本應論以販賣第三級毒品未遂罪，然因被告係以每包400元向「阿肥」購入愷他命10包後，再將該毒品以每包500元轉售「BOOK」，其主觀上係基於營利之意圖為之，揆諸前揭說明，被告向「阿肥」販入愷他命之行為，即應論以販賣第三級毒品既遂罪，被告前揭販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，應認係基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣三級毒品既遂罪而販入毒品。故以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即屬完成，已不得認為未遂，則被告於販入毒品前，已否有特定賣出對象，核與其販入行為之既遂或未遂，不生影響（最高法院98年度台上字第7808號判決參照）。
三、經核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨雖認被告所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，惟經蒞庭檢察官於審判中當場更正起訴法條為販賣第三級毒品既遂罪，爰無須變更起訴法條，併此敘明。被告販賣第三級毒品愷他命前後持有毒品愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上揭事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，
5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。再查被告於偵查時及本院審判中均曾就犯罪事實自白，即已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長會議法律問題研討參照），故被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。另參酌被告販賣第三級毒品愷他命之交易對象、金額及犯罪所得均不高，其所為之手段與囤積大量毒品，並動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團性販毒情形有別，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非鉅大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認被告犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第3項5年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告素行，其販賣第三級毒品愷他命供他人施用，足以助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，並考量其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。又毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命10包（毛重10.1350公克、淨重7.8350公克、驗餘淨重7.8345公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之外包裝袋10只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收（最高法院92年度台上字第1288號判決參照）。又扣案之SONYERICSSON行動電話（含0000000000號SI
M卡1枚）1支，係被告所有，作為販賣毒品連絡為供犯罪所用之物，業據被告供陳屬實，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠玲到庭執行職務中華民國99年5月31日
刑事第八庭審判長法官林鳳珠
法官陳芃宇法官詹慶堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國99年5月31日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。