裁判字號：臺灣高雄地方法院103年智簡字第58號刑事判決
裁判日期：民國103年06月05日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決103年度智簡字第58號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳淑娥上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第966號），本院判決如下：
主文陳淑娥犯修正前商標法第八十二條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之仿冒商標商品，沒收。
事實及理由
一、犯罪事實要旨：陳淑娥明知如附表一所示之商標，係該附表所示之商標權人向我國經濟部智慧財產局（或改制前之商標主管機關即中央標準局）申請註冊並取得商標專用權之圖樣，且現仍在商標專用期限內（商標圖案、註冊審定號、專用期限、專用商品詳如附表一所示），任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞。竟意圖販賣營利，並基於行銷之目的，自民國101年5月24日11時許至同年月29日20時30分許為警查獲止，僱用不知情之 江秀宛 （業經檢察官為不起訴處分），在高雄市○鎮區○○○路○○○號「夢時代廣場」5樓E26攤位，公開對外陳列如附表二所示侵害商標權之商品，供不特定消費者選購。嗣經警於101年5月24日11時至22時間之某時許購得如附表二編號1所示仿冒商標商品1件後，於前述查獲時間至前述攤位查獲並扣得如附表二編號2所示仿冒商標商品，始悉上情。
二、訊據被告陳淑娥矢口否認有何意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，辯稱：(一)我並未將扣案之童裝上系爭格紋圖樣作為商標使用。(二)扣案物與如附表一所示之商標的顏色不同，其上均有懸掛「M.K美淇童裝」吊牌且明確標示被告自行申請註冊之「M.K.KIDS及小熊圖」商標，衣架上亦有「M.K」字樣，並無任何標示BURBERRY之字樣，被告係以販售自己品牌之認識而販售商品，且客觀上不致使消費者誤認該商品為告訴人所製BURBERRY品牌之高級商品。況被告與告訴人之衣服單價差異甚大，一般消費者於購買時並不會與告訴人之商品產生混淆誤認之虞。(三)如被告有數次販賣仿冒商標商品之行為，應構成集合犯云云。經查：
(一)被告明知如附表一所示之商標，係該附表所示之商標權人向我國經濟部智慧財產局（或改制前之商標主管機關即中央標準局）申請註冊並取得商標專用權之圖樣，且現仍在商標專用期限內（商標圖案、註冊審定號、專用期限、專用商品詳如附表一所示），任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞，而於前述時、地，僱用不知情之江秀宛，公開對外陳列如附表二所示之物，供不特定消費者選購一情，業據證人江秀宛於警詢中證述明確，並有卷附採證照片、違反商標法扣押物品相片對照表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料、受英國商布拜里公司委任具有鑑定仿冒附表一商標商品能力之鑑定人 賴麗玉 101年6月29日出具之鑑定證明書、英國商布拜里公司98年2月17日委由律師擬具請求被告停止侵害商標權行為之信函、被告98年2月間委由律師回覆英國商布拜里公司表示將不再販售爭議商品之信函在卷可稽，復有扣案如附表二所示之物足為憑證，此情業足認定。
(二)如附表二所示扣案之衣服之條紋圖案，經與附表一所示商標圖案互相比對，其格紋設計完全相同，僅有顏色深淺之差異，外觀上極為相近，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認扣案之童裝與如附表一所示之商標的商品來自同一來源之商標，其近似程度極高。而扣案物之條紋圖案與如附表一所示之商標圖樣是否近似，應按相關消費者異時異地隔離觀察原則加以判斷，且商標權之保護範疇涵蓋相同及近似之商標圖樣，此觀商標法第35條第1項、第2項各款、第95條各款至明，被告辯稱：扣案物與附表一所示之商標圖樣顏色有異，並無侵害附表一所示商標權利人之商標權云云，委無可取。
(三)扣案物於領口、衣袖、縫邊、布面、以及衣袖、縫邊、連帽使用高度近似於與如附表一所示之商標格紋圖樣，足認被告主觀上自有為行銷之目的，吸引消費者注意該格紋圖樣之意圖。告訴人使用如附表一所示之商標圖樣之商品，在國際間及我國行銷經年，為相關消費者所熟知之名牌商品，而相關消費者都是憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點，來作重覆選購之行為，而非拿著商標以併列比對之方式來選購，故細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能。雖被告已於扣案之童裝上標識自己的商標圖樣及「美淇童裝」字樣與電話、網址、統一編號等資訊，但由於扣案之童裝的條紋圖案足使相關消費者認識其為商標，而可能誤認被告所經營之美淇童裝行與告訴人存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。是被告辯稱：扣案物掛有自行申請之商標標示，且單價較低，而不致與附表一所示商標權人所生產標有附表一所示商標之商品產生混淆云云，自難憑採。
(四)本案被告前經智慧財產法院102年度刑智上易字第72號判決認定有罪部分，係被告於101年4月24日以網拍方式、於同年6月5日在友愛百貨公司專櫃販賣系爭仿冒商標服飾予告訴人之犯罪事實，與本院認定前述犯罪事實之時間、地點均有所區隔，各自具備獨立性，亦難以集合犯或接續犯論處，自應論以數罪。被告辯稱：前述犯行與業經智慧財產法院判決確定之前述犯罪事實具有集合犯之一罪關係云云，容有誤會。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，以新舊法均有處罰之規定時，始有其適用。倘被告之行為，在行為時法律並無處罰明文，嗣因犯罪構成要件之變更，在裁判時之法律有刑罰規定者，依罪刑法定主義及法律不溯既往原則，不能依新法論處罪刑。被告行為後，商標法業於100年6月29日修正公布，並於101年7月1日施行，其中第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」與92年5月28日修正之商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」相較，新法增列「意圖販賣而持有」應予處罰之構成要件，依罪刑法定主義及法律不溯既往原則，不能依新法論處罪刑，而應適用行為時法即92年5月28日修正之商標法第82條。
四、核被告所為，係犯92年5月28日修正之商標法第82條之非法陳列侵害商標權之商品罪。被告利用不知情之江秀宛為前述犯行，應論以間接正犯。被告於前述期間之非法陳列仿冒商標商品犯行，乃持續進行並未間斷，且均在單一攤位為之，顯出於被告之一個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，是以在法律評價上應認為係「一行為」，方符社會通念，且始屬適度之評價而不至過苛。被告以法律評價上一非法陳列侵害商標權商品之行為，同時侵害如附表一所示商標權人之商標專用權利，為想像競合犯，應從一重處斷。
五、本院審酌被告罔顧商標權人花費金錢所建立之商品形象，於告訴人發函警告後，猶未停止前述犯行，任意侵害他人商標專用權以牟利；犯後猶飾詞否認犯行，難認有深切反省之意。惟念被告於本案犯行前，並無任何因刑事犯罪經法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行堪稱良好；再斟以被告違犯本案之犯罪手法，係以攤位陳列之方式為之，經本院認明之犯罪期間非長，遭查獲之仿冒商標商品件數亦非甚鉅，暨被告自稱高中畢業之智識程度及家境小康之生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
六、沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），查扣案如附表二所示之仿冒商標商品，為被告犯修正前商標法第82條非法陳列侵害商標權所販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條之規定，宣告沒收之。至扣案如附表三所示之物，陳列之時、地與本案認明之前述犯行有異，尚難認與前述犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
七、聲請簡易判決處刑意旨固另謂：被告於101年4月11日某時起至同年5月23日某時止，在前述地點意圖販賣而陳列如附表二所示之物，及於前述時、地，販賣如附表二所示之物，侵害如附表一所示商標，構成商標法之罪等語。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又員警為便於蒐證或破案而佯裝購買，既無購買之意思，買賣行為自未成交，事屬未遂階段（最高法院83年度台上字第2249號判決意旨參照），然商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，則此部行為尚非商標法所定應予刑事處罰之範疇，而檢察官亦未能舉證說服本院信被告確有何非法販賣侵害商標權商品之犯行；又聲請意旨認被告涉犯前述罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述為依據，參諸證人江秀宛於警詢中證述：101年5月才開始販售，被告會親自或委託或運送貨到攤位上等語。自難認被告於員警101年5月24日11時至22時間之某時蒐證購得如附表二編號1所示之物前，即有意圖販賣而陳列或販賣仿冒商標商品之犯行。此外，無其他證據足資證明被告此部分自白與事實相符，基於無罪推定原則，本院依法自應就此部分為被告有利之認定，惟此部分犯行若成立，顯與本院前所認定之被告非法陳列侵害商標權之商品犯行，具有接續犯或吸收犯一罪關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知。末簡易程序之適用，乃僅設有「以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」之要件；而檢察官聲請以簡易判決之案件，應改適用通常程序審判者，亦限於有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列4款之情形，刑事訴訟法第449條第3項、第452條已分別規定甚明。查本案所宣告之刑為得易科罰金之拘役，復核無刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列情形之一，故而本院以簡易程序逕為判決，自無違法之可言。至司法院函頒之法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8點所定「裁判上一罪之情形，其一部分案件不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之」，及同院刑事廳84年4月3日（84）廳刑一字第07260號函載關於「理由欄中有不另為無罪之諭知，自屬判決含有無罪之性質，不得由法院逕以簡易判決處刑」之研究意見，俱與首揭法文規定文義未合，另亦悖於擴大適用範圍以謀合理分配司法資源之簡易程序制度近來之修正意旨，本院自不受拘束。
八、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，修正前商標法第82條、第83條，刑法第1條、第11條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
九、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國103年6月5日
高雄簡易庭法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國103年6月6日
書記官胡淑芳附錄本案所犯法條：
《92年5月28日修正公布之商標法第82條》明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。