最高法院102年度台上字第692號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第692號刑事判決

裁判日期：民國102年02月21日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○二年度台上字第六九二號上訴人 謝英裕 選任辯護人 郭世昌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月十五日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字第一八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第二二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知妨害性自主無罪部分之判決，改判論上訴人甲○○以對於女子以強暴之方法而為性交罪（處有期徒刑叁年，並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。另上訴人被訴恐嚇危害安全部分，經第一審諭知無罪確定；私行拘禁罪部分，已經原法院前審判刑確定）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
上訴人上訴意旨略以：（一）Ａ女（姓名、年籍、住所均詳卷）警詢陳述，並非出於臨終、違反己身利益或當場印象之立即陳述等情況，不具備刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定之「絕對的特別可信情況」要件，且原判決未由檢察官釋明Ａ女警詢陳述如何合於上開規定，竟謂上訴人並未提出事證證明Ａ女警詢有受不當外力干擾，而認Ａ女警詢陳述為有證據能力，並採為判決證據，違背證據法則。（二）Ａ女並非一般懵懂少女，已有相當年紀、社會經驗及高學歷，然就上訴人對其強制性交之頻率、手段，以及其有無反抗等重要情節，於警詢及偵查前後陳述，顯有歧異，原判決遽以Ａ女指訴為不利上訴人之認定，採證違法。
（三）國立○○大學附設醫院（下稱○○醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱診斷書）雖載：Ａ女受有右膝瘀傷、右手肘擦傷，陰道口有二處破皮等情。然原判決既認定上訴人係在沙發上而非地板上，欲以生殖器插入Ａ女陰道，何以會造成Ａ女右膝、右手肘擦傷？上開傷勢應係民國九十二年十月二十七日上訴人拉住Ａ女手臂拖行所致，且依經驗法則，以手指插入陰道，受傷部位應係陰道內，豈會是陰道口下緣？又Ａ女於事發五日後才驗傷，依Ａ女之學歷及知識未迅速驗傷，顯違常情，且五日後才驗傷，如何證明受傷部位未受其他外力碰觸？原判決就上開疑義未為說明，有不備理由，又逕採診斷書為證據，違背證據法則。
（四）○○醫院一００年七月二十五日之鑑定報告（下稱○○醫院鑑定報告），未依刑事訴訟法第二百零六條規定載明鑑定經過及形成其鑑定之依據，應無證據能力。又該鑑定報告，僅表示Ａ女傷「可能」為就醫前五至八日內造成，而非表示「應為」，且傷口癒合復原程度受諸多因素影響，上訴人聲請就該鑑定報告疑義（㈠判斷Ａ女傷係「就醫日前五至八日」等之依據；㈡以手指強行插入陰道導致之傷，其具體特徵；㈢性交前劇烈愛撫行為是否可能造成陰道口破皮；㈣男性身高一八０公分、體重八十公斤《即上訴人身材》，在激烈性交過程，其造成陰道口破皮之機率是否較高；㈤患者陰道口受傷，是否因事後擦藥、患部之清潔、性行為而影響鑑定結果）函請○○醫院為說明，原審未予調查，遽採鑑定報告為證據，其調查職責未盡，採證亦違背證據法則。
（五）上訴人雖於九十二年十月二十七日對Ａ女有妨害自由之行為，然證人即社區保全華○○於第一審證稱，Ａ女事後仍與上訴人同進同出兩次，表情平常，沒有很害怕的樣子等語；另Ａ女於同年十一月七日仍與上訴人共赴○○車站附近之賓館過夜，因Ａ女告知翌日欲至花蓮參加會議，當晚上訴人尊重Ａ女意思，未與之發生性關係，由此，顯見兩人已重修舊好。倘Ａ女於二日前遭上訴人強制性交，竟仍與上訴人共赴賓館過夜，而未對外求援，以免再受侵害，與一般被害人憚於加害人甚懼有異。原判決未詳為究明，有理由不備、矛盾，且採證違背經驗、論理法則。（六）台北市立○○醫院○○院區之精神鑑定報告書（下稱精神鑑定報告），未就上訴人有無性生（心）理疾病、再犯危險性等詳加說明，鑑定內容過於簡略，且距今已多年，已不能正確反應上訴人是否仍有存在某種精神病理，況上訴人於案發後，無任何犯罪行為，原審未再行鑑定，有調查職責未盡等語。
惟查：原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳為敘明上訴人有原判決事實欄所載之違反Ａ女之意願，強脫Ａ女衣服，以手指插入Ａ女陰道內，以此強暴之方式對Ａ女為強制性交犯行之認定理由。且敘明：（一）Ａ女於警詢陳稱，上訴人於九十二年十一月五日晚上約八點多，見伊下班回家，就大力敲伊家大門，伊開門後，上訴人坐到沙發上，口中罵三字經，伊不予理會，上訴人便用暴力強行脫伊衣服，並用手指插入伊陰道內，伊於同年十一月十日前往○○醫院驗傷等語。而診斷書上載：Ａ女右膝瘀傷、右手肘擦傷，陰道口有二處破皮，致傷之可能原因為：用力拍撞到、抓傷；另證人即醫師麥○○於偵查中證稱，診斷書圖二書寫破皮，這是陰道口破皮，可能是抓到或暴力情況下性關係造成。圖三破皮點與圖二破皮點是相同位置。該種破皮傷口，應是在比較暴力性關係情況下造成等語；與Ａ女警詢所陳述上訴人係強行以手指插入其陰道等節相符。（二）上訴人辯稱，診斷書所載Ａ女傷口，不能排除係因伊與Ａ女性交前劇烈愛撫所致，嗣經擦藥後要再為性行為之可能云云。惟經○○醫院鑑定結果認：診斷書圖一所示擦傷及瘀傷，均可能為就醫前五至八日內所造成；診斷書圖二、三所示陰部破皮傷，為同一位置、同一時間所造成之傷，為五至八日內之傷，故可能與圖一所示傷害，係同一時日造成；圖二陰道口傷害符合以手指強行插入陰道導致之傷痕型態；在一般性交情況下，造成陰道口破皮之機率較低，且不會造成手肘瘀傷及膝蓋擦傷等內容，有該醫院鑑定報告可稽，足認Ａ女陰道傷口係上訴人以手指強行插入所致，其空言質疑上揭鑑定報告未參酌其身高體重綜合判定及為鑑定，實不足採。（三）Ａ女縱於九十二年十一月七日偕同上訴人前往○○火車站之賓館投宿，惟Ａ女警詢陳稱，係因上訴人知悉伊於翌（八）日要前往花蓮參加會議，乃威脅如不一同前往賓館，將再妨害伊自由使伊無法前往開會，伊被迫同往賓館投宿，進入賓館後，伊哀求翌日要早起，故上訴人未與伊性交等情，此與上訴人自承有與Ａ女前往○○火車站之賓館投宿，但未發生性交等節，固無不合，但不能因此推論上訴人未於此之前對Ａ女強制性交。（四）證人華○○於第一審證稱，這件事發生（指上訴人上開妨害Ａ女行動自由）後，有看過Ａ女與上訴人同進同出二次，Ａ女表情很平常，沒有害怕等語，惟Ａ女與上訴人本即熟識，上訴人曾對Ａ女為私行拘禁等行為，Ａ女為求順利前往花蓮開會及自身安全，可能因此不敢向旁人求救，以免徒增上訴人失控風險。華○○所證無從援為有利上訴人之認定。（五）精神鑑定報告已詳載：隱藏在兩性不平權觀念後，必有某種精神病理存在，誘使上訴人以性侵害及暴力行為來滿足其權力之控制慾，建議上訴人須接受相關之治療，以解除其精神病理，協助其避免再犯，並維護社會秩序安寧及其自身身心之健康等旨。精神鑑定之過程嚴謹，併有精神醫學依據，具有可信性，審酌上訴人犯行手段，顯有再犯危險，基於法秩序之維護、再犯預防等，爰依修正前刑法第九十一條之一規定，諭知上訴人應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，至治癒為止，但最長不得逾三年。俱依卷證說明審認、指駁甚詳。其推理論斷，衡諸經驗法則及論理法則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由矛盾、不備之情形。
復按：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」該條第三款所定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，依其前後文義及立法意旨，所謂「傳喚不到」，係指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」者而言。原判決已說明證人即製作Ａ女警詢筆錄之警員劉○○於偵查時證稱，Ａ女警詢筆錄是在Ａ女自由意志下所為之紀錄，堪認Ａ女警詢筆錄有值得信賴合法之外觀，其證述為出於「任意性」。又Ａ女於歷審法院審理期間，因出入境頻繁或滯留國外而傳喚不到，上訴人及辯護人亦捨棄傳喚，有Ａ女之入出境資訊連結作業、Ａ女回證資料可查，且Ａ女警詢之陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，自有證據能力。經核於法並無不合。
（二）Ａ女警詢就上訴人有原判決事實欄所載之強制性交犯行，其陳述並無前後不一情形，至其警詢及偵查關於上訴人其餘對其強制性交部分之陳述，雖有前後不一情形，但已為原判決所不採（即不另為無罪部分），原判決採證合於證據法則。（三）○○醫院鑑定報告已說明其鑑定所依之相關文獻，並檢附參考文獻二份（見原審卷第五十一至五十六頁），並非未說明鑑定之經過及依據。又上訴人質疑○○醫院鑑定報告，已為原判決所不採，雖未進而敘明上訴人請求再函詢○○醫院並無必要，僅係理由簡略，尚難謂有理由不備及調查職責未盡。（四）上揭台北市立○○醫院○○院區於九十四年間所為精神鑑定報告，如何具有可信性，原判決已詳為說明，上訴人及其辯護人於原審對於鑑定報告之內容復未加爭執（見原審卷第七十八頁反面）。則原審未再行鑑定而為無益之調查，要無違法可言。上訴意旨無非就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官蔡國在法官許仕楓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月二十七日
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