裁判字號：最高法院102年台上字第698號刑事判決
裁判日期：民國102年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六九八號上訴人 賴茂進 選任辯護人 林羣期 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年十月十一日第二審判決（一０一年度上訴字第六五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一四九八六號、一００年度毒偵字第二三二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣毒品及施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人賴茂進以販賣第一級毒品罪（想像競合犯有販賣第二級毒品罪名），累犯，處有期徒刑十七年；施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年二月，並均為相關從刑之宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。上訴意旨略稱：（一）原判決未就辯護人質疑 林義同 於警詢中之指認有無證據能力，予以說明，遽引為認定上訴人犯罪之證據，顯有理由不備之違法。（二）原判決引用行政院衛生署管制藥品管理局民國九十三年十月一日管檢字第0000000000號函，九十三年十二月二十二日管宣字第0000000000號函之內容作為認定上訴人有罪之證據之一，惟並未於審理期日提示該證據或對上訴人告以要旨踐行調查證據程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）原判決認定林義同於一００年六月三十日十三時三十分至十四時間抵達 宋秉遠 租屋處，上訴人有充裕時間與其完成毒品交易；另認上訴人於林義同到達時，有將車輛開出地下室至屋外等待等情，其認定事實違反論理、經驗法則，及證據裁判主義，及判決不載理由之違誤。上訴人有無在法務部矯正署台中女子監獄（下稱台中女監）附近購買會客菜及所花費時間多寡，均可由 林佩瑩 作證釐清，且可證明上訴人是否確係於林義同到達前，即已離開而有不在場證明。原審依上訴人請求傳喚證人林佩瑩到場訊問，惟證人並未到場，原審竟未再拘提證人到場作證，且未於判決理由中說明何以無須再行傳喚之理由，其判決自有調查未盡及理由不備之違法。（四）原判決認定林義同、宋秉遠於偵查中就毒品交易之重要細節，確有前後供述不一之情事，且亦認宋秉遠偵查中之陳述不足採信。顯見林義同、宋秉遠偵查中之證詞確有上訴人所釋明之顯不可信之情況。原判決仍認林義同與宋秉遠偵查中之證詞具有證據能力，自屬違法。另原判決就上訴人已有釋明顯不可信之情況略而不談，逕認上訴人及辯護人未釋明證人之證詞有顯不可信之情況，其認定即與卷內資料不符，而有判決理由矛盾之情事。（五）原判決先引用宋秉遠偵訊之供述作為認定上訴人之有罪證據，嗣又論述宋秉遠關於毒品交易過程之供述不足採信，其就宋秉遠偵訊供述之採用與否，於理由之說明已有矛盾，且原判決既認宋秉遠之供述有前後不一之情事，竟仍評價宋秉遠供述上訴人販賣毒品之證詞係可採信，其採證自有違證據法則。（六）本件就犯罪事實重要之點，無論係交易毒品之時間、地點、毒品種類、數量，甚至是交易經過等情形，林義同、宋秉遠彼此間之陳述均不一致，互相矛盾，甚至證人自己於警詢、偵訊之陳述也出現多種版本，且所述亦與實情有違，與卷內所存證據資料不符，存有諸多瑕疵。所謂通聯譯文僅係證明上訴人確有到宋秉遠住處之事實，原審就證人不利於上訴人之供述所存有許多瑕疵，均認為不重要，而選擇性認為證人不利上訴人之供述之部分係真實可採，又未予說明有何補強證據可補強其指述之真實性，亦未調查其他相關證據，即認定上訴人有罪。其判決顯有不適用法則、適用法則不當，調查未盡及理由不備之違法。（七）原判決認定持用門號0000000000號行動電話之人並非與林義同為毒品交易之人，及上訴人可能用其他電話向宋秉遠催討款項，證人並無要將犯罪責任推向上訴人等情，其認定違反論理及經驗法則，及證據裁判主義，其判決有不適用法則、適用不當及調查未盡、不載理由之違誤。（八）上訴人施用第一、二級毒品之行為，係於同一時間、地點同時為之，屬一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應僅依施用第一級毒品罪處罰，原判決論以數罪併罰，有判決不適用法則及適用不當之違誤等語。
惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人同時販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命予林義同，及上訴人施用第一級毒品海洛因等犯行，已詳敘其所憑之證據及證據取捨、判斷證據證明力之心證之理由。並就上訴人否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：那天中午十二點多宋秉遠打電話給伊，叫伊過去，伊剛好沒有事情，也順便想問他會客菜要去哪裡買。去的時候，宋秉遠拿四號毒品出來，問伊要不要，因為伊身上尚有一些，就說不用，伊想宋秉遠身上有毒品，應該也有錢，就問他是否方便先拿新台幣（下同）一、二萬元，還伊先前向伊借的錢，他說晚一點會打電話給伊，伊就走了。當天伊沒有看到林義同，也很久沒有跟林義同講過話，宋秉遠到晚上才拿八千元還伊。林義同打電話給宋秉遠說他已經被抓，可以替宋秉遠脫罪的話就替他脫罪，宋秉遠才將罪責全推到伊身上等語；辯護人辯護稱：實際販賣毒品予林義同之人，應為門號0000000000號行動電話之持用人云云。均係卸責之詞，不足採信，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁論述。復說明所憑採之證據，均具有證據能力之理由。經核與證據法則無違，亦無判決不備理由等足生影響判決之違法情形。（二）原判決援引行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第0000000000號函，及九十三年十二月二十二日管宣字第0000000000號函，資為判決基礎。原審對上開函文，除於準備程序訊問上訴人及辯護人對證據能力之意見，亦於審判期日提示並告以要旨，詢問當事人及辯護人有無意見，踐行調查證據程序，有筆錄在卷可稽（原審卷第九二、一七三頁）。上訴意旨指摘原審未依法踐行調查程序，顯非依卷內訴訟資料所為之具體指摘。（三）原判決理由雖認林義同之警詢陳述，無證據能力，然已說明其認林義同偵查中之證述，具有證據能力之理由，因而憑採林義同於偵查中所證：伊在警局有指認賣伊第
一、二級毒品的男子，就是指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號10即上訴人之男子等語，資為判決基礎（原判決第一三頁第五至七列）。其並非採其警詢筆錄作為判決基礎，於法並無不合。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（四）證據能力與證據之「證明力」不同。前者乃指立證資料得為證據之法律上資格；後者則指其證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題。亦即有證據能力，非必有證據證明力。被告以外之人於審判外之陳述，是否具有證據能力，應依刑事訴訟法有關傳聞法則例外規定之情形評斷之。倘認其有證據能力，其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷之。並非有證據能力，即當然認其證明力無疑，認就待證事實均具有證明力，亦不能以證明力不足而否定其證據能力。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原審就林義同、宋秉遠於偵查中之陳述，說明其具有證據能力，而後就渠等之陳述說明其取捨、判斷證明力之心證理由，核與證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。（五）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。依卷內資料，證人林佩瑩於第一審已到庭作證，並經當事人為交互詰問（見第一審卷二第三二至三六頁）。原判決並就林佩瑩之證述，說明：林佩瑩就宋秉遠究係當日中午抑或傍晚歸還借款予上訴人，就上訴人究係十四時許到達台中女監，抑或十四時五十分許到達，陳述不一。又林佩瑩與上訴人對係在宋秉遠住處施用甲基安非他命抑或海洛因，證陳內容相左。而宋秉遠於當晚二十時四十四分許係自租屋處樓上將以橡皮筋綑綁之現金八千元丟下，上訴人在樓下拾取，業經宋秉遠證述明確，且為上訴人所是認。林佩瑩卻稱：宋秉遠係至樓下上訴人駕駛之自小客車旁交錢予上訴人，且金額超過一萬元等語。所述與事實不符。林佩瑩另證稱因案發當日遭警查獲，故就當日發生之事情印象深刻，並就當日何時發生何事，均得一一描述，卻獨忘宋秉遠在樓上拋錢下來此一特別情狀，有違常情。宋秉遠亦證稱：林佩瑩先行離開其租屋處等語。則林佩瑩是否於案發當日全程陪同上訴人，實有可疑。且上訴人與林佩瑩關係不錯，復無償提供毒品與林佩瑩施用，林佩瑩極可能為迴護上訴人而為上訴人有利之證述，其所為之證述，有上述種種瑕疵，實難信實等取捨之心證理由（原判決第三一至三三頁）。則本件事實已臻明確，林佩瑩自無再行傳喚之必要，原審未再為無益之調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別，自不得執此資為上訴第三審之合法理由。（六）原判決於理由說明：上訴人於警詢時坦承其於一００年六月三十日二十三時至二十四時許，在租屋處將海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用海洛因一次，於施用海洛因完畢後，再將甲基安非他命放入玻璃球吸食器點火燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命一次等情不諱。可見其係於不同時間、不同方式，分別施用不同種類之毒品，自非屬完全或局部同一之行為，即不得論以想像競合犯等旨。經核並無適用法則不當之違法情形。上訴意旨以上訴人所犯施用第一、二級毒品犯行，應有想像競合犯之適用云云，自非合法之第三審上訴理由。（七）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，及就不影響判決本旨之枝節事項，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認上訴人關於販賣毒品及施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴，為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月二十五日
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