裁判字號：最高法院102年台上字第689號刑事判決
裁判日期：民國102年02月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六八九號上訴人 邱錫賢
劉致瑋 蔡秋政 上列一人選任辯護人 羅國斌 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年十月三十日第二審判決（一０一年度上訴字第一二六三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第七九七三、八四四五、八九七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡秋政非法販賣子彈罪及邱錫賢、劉致瑋有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（邱錫賢非法寄藏槍枝、劉致瑋非法持有子彈及與蔡秋政共同非法販賣子彈有罪）部分：
本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人邱錫賢犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴；又撤銷第一審關於上訴人劉致瑋非法持有子彈及與蔡秋政共同非法販賣子彈部分之科刑判決，改判仍論處劉致瑋犯非法持有子彈罪刑；論處劉致瑋、蔡秋政共同犯非法販賣子彈罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又審判中證物之調查，就其與待證事實而言，倘以物之物理上存在為其證據資料，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其辨認；若法院逕行以直接之感官作用，就該證物諸如特徵、作用等加以查驗，並以查驗結果作為證明事實之證據使用，自應依同法第四十二條規定，將查驗結果製成筆錄，依同法第一百六十五條第一項規定踐行宣讀或告以要旨之證據調查程序，方屬適法。本件原判決認定邱錫賢寄藏如其事實欄所載未扣案之改造槍枝（彈）具有殺傷力一節，理由內依憑卷附第一審勘驗案發現場之筆錄為據，說明第一審於勘驗時命警方割取遭射擊之天花板（含射擊處）一塊（長、寬各約十公分）係木質夾板，厚度約０．二至０．三公分，材質結構堅硬，無腐朽樣貌，其上受射擊處之正面於案發後業經修補等情為論斷之基礎（見原判決第十二頁第二至七行）。但邱錫賢於偵審迭次否認該槍枝具有殺傷力，而稽諸原判決所採憑上揭勘驗筆錄內容，縱屬實情，似僅止於證明案發現場包廂內之天花板遭邱錫賢持槍射擊處業經修補，受命法院並命警割取遭射擊處長、寬各五公分之天花板一塊扣案等旨（見第一審卷㈢第二六至二八頁），無一言及該天花板之材質、結構、厚度，亦無涉槍枝有否殺傷力之判斷等語，尚無從據為判斷邱錫賢寄藏之槍枝具殺傷力之證據，原判決認定此部分事實所憑之證據，核與卷證資料不相適合，有證據上理由矛盾之違背法令；又原審就該槍枝能否正常擊發而具殺傷力之待證事項，於判決理由內併載稱細觀扣案天花板正面有破裂痕跡，背面呈一橢圓形破損狀，並有白色塗料滲透至背面之多處痕跡，邱錫賢持槍彈射擊時既可造成該木質夾板多處穿透性之細小破洞，自可輕易穿入人體皮肉層而具有殺傷力等語（見原判決第十二頁第八行以下），似逕依其自行核對該塊天花板照片之查驗結果，資為指駁邱錫賢該部分辯稱不足採信之依據。惟該照片並無任何附記或說明（同上卷㈢第一二七頁），由外觀無法窺得該天花板實際構造或破裂痕跡等全貌，況卷內似亦無原審有經勘驗製成筆錄並經合法調查之資料（見原審卷各筆錄），遽採其逕行查驗照片之結果，為認定邱錫賢該部分犯罪之依據，所踐行之訴訟程序難謂適法。邱錫賢既對槍枝有否殺傷力存有疑義，攸關其有否檢察官所指寄藏具殺傷力槍彈犯行之認定，為明瞭實情起見，非不得針對相關疑點為函查或傳喚鑑驗人員到庭說明，予以釐清事實。乃原審未踐行上開程序，遽以第一審之勘驗筆錄及自行查驗之說明為論罪之主要依據，自嫌速斷，而難昭折服。㈡、犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，該條例第十八條第四項定有明文。是為警查獲之持有槍、彈者，或有在相關機關誘導下，為邀輕典而有為槍彈來源不實陳述之可能。故而關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，被查獲持有槍、彈之人，其所為曾代他人保管而受寄隱藏槍、彈來源之陳述，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述真實性之補強證據，始能據以為論罪之依據。而其所補強者，固非以事實之全部為必要，但仍須與被查獲持有者所為寄藏行為之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信被查獲持有槍、彈者關於寄藏行為來源之供述為真實者始克該當。原判決認定劉致瑋有如其事實欄所載非法持有口徑十二GAUGE制式霰彈二顆及口徑五．五六mm制式子彈二顆之犯罪事實，主要係以同案被告蔡秋政之供述證據及內政部警政署刑事警察局鑑定書為基礎。然劉致瑋始終否認有此部分之犯行，且查扣案子彈係警員在蔡秋政位於彰化縣○○鎮○○路之金順工業有限公司（下稱金順公司）內所搜獲，而蔡秋政雖於警詢、偵查時均陳稱系爭子彈為劉致瑋所有託付其保管等語，但蔡秋政在其後檢察官偵訊及第一審時已證稱該等子彈係由綽號「源泉兄」之男性友人所託付保管（見原判決第十四頁第六至九行），果爾，蔡秋政就該等子彈原為劉致瑋所持有之供述，前後不盡一致而非無瑕疵，其憑信性即非無疑，又經警查扣之上揭子彈四顆，僅足證明蔡秋政有寄藏子彈之事實，尚不能以此證明其寄藏之子彈係經劉致瑋所持有而交付之補強證據，仍應調查其他必要之證據，原審未進一步釐清，並為必要之論斷及說明，遽以蔡秋政之陳述及查獲之子彈為認定劉致瑋有所載非法持有子彈之犯行，尚有未合。㈢、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾之當然違背法令。依原判決（事實欄）認定之事實，劉致瑋、蔡秋政基於販賣子彈之犯意聯絡，由蔡秋政引介 陳家榮 （所犯非法持有子彈犯行，經原審判處罪刑確定）於民國九十九年七月下旬某日晚間，至其上址金順公司內，由劉致瑋與陳家榮自行商議買賣標的並議定以新台幣（下同）六萬五千元之價格成交，陳家榮且當場交付款項予蔡秋政轉予劉致瑋收受，其後劉致瑋乃攜帶金屬滑套一個、金屬槍身一支（均非槍枝主要組成零件）及具有殺傷力之非制式子彈七顆交予蔡秋政，蔡秋政旋攜往所載陳家榮住處附近停車場將上開物品交付陳家榮，而完成販賣非制式子彈七顆之交易；並論以劉致瑋、蔡秋政共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之非法販賣子彈罪刑（見原判決第二一頁第十一、十二、二一、二二行）。理由內則援引蔡秋政及同案被告陳家榮於警詢、偵訊之供（證）詞為劉致瑋、蔡秋政犯罪之部分論據，並說明陳家榮、蔡秋政於警詢、偵訊筆錄所指購買「（九二）改造手槍」一節，因經鑑驗結果，僅係金屬滑套及槍身，均非槍枝主要組成零件，雙方交易實係指金屬滑套、金屬槍身及非制式子彈七顆（見原判決第十五頁第九至十三行、第二六頁倒數第四行以下至次頁第九行），劉致瑋、蔡秋政被訴共同非法販賣（九二）改造槍枝部分並不另為無罪之諭知（見原判決第二六頁㈢以下至第二八頁第一行）。惟依所引用證人陳家榮於警詢之供述「我於九十九年七月初的某一天晚上十一或十二點去蔡秋政的工廠，我向蔡秋政說我要買槍，『蔡秋政就說要稍晚一點，又說買槍的錢六萬五千元要先給，他才要拿東西給我』，此時劉致瑋剛好到場，我就當場拿六萬五千元給蔡秋政，蔡秋政馬上將六萬五千元轉交給劉致瑋，．．蔡秋政說稍晚要拿槍給我時就拿到我家．．」（見原判決第十五頁第十四至十九行）；於偵訊時證稱「．．我向蔡秋政以六萬五千元價格購得該把槍械，『有附贈我扣案之七顆子彈，當時購槍細節我是與蔡秋政談妥後』，劉致瑋亦來到蔡秋政之工廠，蔡秋政就對我表示，錢要以現金交付，我即將六萬五千元交給蔡秋政，蔡秋政就當面將錢交給劉致瑋」（見原判決第十五頁倒數第三行以下至次頁第二行）。蔡秋政於警詢及偵訊時則供稱「．．陳家榮自己到我工廠找我，說他要買槍做來轉賣營利，．．，我打電話聯絡劉致瑋叫他到我工廠，．．『就由他們（劉致瑋、陳家榮）兩人在我工廠，自己商量洽談買賣槍枝完成現金交易』．．。」等情（見原判決第十六頁倒數第三行以下至次頁第十八行），原判決認定係由蔡秋政居間引介，劉致瑋與陳家榮雙方自行商議買賣子彈、價款等交易情節，蔡秋政僅負責其後分別轉付價款、子彈等予劉致瑋、陳家榮之犯罪事實，與所採納蔡秋政與陳家榮之供證已有歧異，原判決未說明其取捨之理由，同時採納陳家榮及蔡秋政二人相異之供（證）詞為劉致瑋、蔡秋政論罪之證據，自有理由矛盾之違法；又依原判決認定之事實，劉致瑋、蔡秋政係基於販賣子彈之犯意聯絡而為本件交易，惟依陳家榮前揭偵訊之證詞，其與劉致瑋、蔡秋政交易所得之子彈七顆似僅為原購槍目的完成之附贈之物，則該等子彈究否屬原交易之標的物及議定價款範疇之列？即有未明，因攸關劉致瑋、蔡秋政有否檢察官所指販賣子彈犯行之認定，或涉犯其他罪名，原審未調查釐清，並為必要之說明，且該部分事實之認定與所引據之證據亦有齟齬，同有證據調查未盡及理由矛盾之違法。邱錫賢、劉致瑋及蔡秋政上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於邱錫賢、劉致瑋及蔡秋政不另為諭知無罪部分（即原判決第二五頁㈠），基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、駁回（蔡秋政非法寄藏槍砲主要零件及非法寄藏子彈二罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人蔡秋政於警詢及偵審時供承本件寄藏所載槍砲主要組成零件及寄藏子彈等犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定蔡秋政有其事實欄所載非法寄藏槍砲主要零件及非法寄藏子彈二犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處蔡秋政非法寄藏槍砲主要零件及非法寄藏子彈二罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且按刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。本件第一審判決認定蔡秋政上揭部分，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之非法寄藏槍砲主要零件罪及同條例第十二條第四項之非法寄藏子彈罪，依想像競合犯關係，從一重以非法寄藏槍砲主要零件罪論處，第一審判決後，蔡秋政固為己利益就該部分提起第二審上訴（見原審卷㈠第四八、五六、五七頁），然因該二罪間既依一罪關係論處，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項之規定，均視為已上訴而生移審之效力，經原審審理結果，認為第一審判決該部分適用想像競合犯論處上揭一罪有法則適用不當之違法，因而撤銷該部分之科刑判決，依論罪併罰關係，改判論處蔡秋政非法寄藏槍砲主要零件及非法寄藏子彈二罪刑，已說明其依憑之證據及判斷之理由，無違背前揭不利益變更禁止之規定。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認蔡秋政該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年二月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月二十五日
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