裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第66號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第六六號
上訴人乙○○法定代理人 蔡裕芳 訴訟代理人 陳建宏
參加人甲○○右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十一日臺灣彰化地方法院八十九年重訴字第三四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件參加人以其曾為擔保訴外人 呂耀章 對被上訴人之借款債務，已代呂耀章清償全部借款後，依民法第七百四十九條之規定，已取得被上訴人對呂耀章之債權及其擔保物權。該擔保物權之抵押權如被塗銷，將影響其已取得之權利，參加人就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助被上訴人，乃參加訴訟，於法並無不合。
二、上訴人主張：伊向訴外人 謝榮裕 買受坐落彰化縣○○鄉○○段第一一五一地號面積一四七．四一平方公尺土地及其上建號二０五之建物即門牌彰化縣○○鄉○○路○段二九三之一一號鋼筋混凝土造四層樓房（重測前○○○鄉○○段口庄小段四五五之四五地號、口庄小段四九０建號，下稱系爭房地），系爭房地原由謝榮裕之前手即訴外人呂耀章、 呂文芳 二人於民國（以下同）八十年間向被上訴人借款，而設定本金最高限額新台幣（以下同）七百五十萬元、存續期間自八十年四月二十二日至一百十年四月二十一日止之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被上訴人，惟系爭最高限額抵押權擔保之債權，於系爭房地所有權移轉登記予上訴人前即已清償，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，求為塗銷系爭抵押權登記之判決。
三、被上訴人（包括參加人輔助之陳述）則以：訴外人呂耀章於八十一年二月二十八日向被上訴人借款六百萬元，並邀伊及訴外人呂文芳為連帶保證人，且由訴外人呂耀章、呂文芳以系爭房地為被上訴人設定系爭最高限額抵押權，嗣系爭房地於八十一年三月七日出賣於訴外人謝榮裕，約定謝榮裕承受該借款債務，但謝榮裕遲未履行上述約定，伊對參加人求償，參加人因恐財產遭拍賣而於八十二年六月二日清償呂耀章積欠伊借款債務，經伊結算確定債權額為本金六百萬元、利息四十一萬四千七百九十一元、執行費用八萬一千九百二十九元，並將該債權及系爭最高限額抵押權讓與參加人，依民法第七百四十九條規定，參加人得承受伊對於主債務人之債權，此為法律上之債權移轉，該債權及系爭最高限額抵押權均移轉於參加人，該債權並無因清償而消滅不存在之情形，參加人係因法律規定而取得系爭抵押權，並不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制。又參加人曾向彰化縣彰化地政事務所辦理抵押權移轉登記，因未經土地所有權人會同申請而由該地政事務所通知補正，原所有權人謝榮裕拒絕協同辦理登記，使系爭抵押權迄未辦理移轉登記，伊與參加人並無通謀虛偽意思表示，資為抗辯。
四、查，系爭最高限額抵押權係由訴外人呂耀章為土地抵押權設定之義務人及呂文芳為房屋抵押權設定之義務人，呂耀章、呂文芳均為債務人，於八十年四月二十二日設定與被上訴人，有彰化縣彰化地政事務所函附之抵押權設定契約書，系爭房地登記謄本在卷可憑（見原審卷二六至二八頁、七至十六頁）。呂耀章邀呂文芳及參加人為連帶保證人，於八十一年二月二十八日向被上訴人借款六百萬元，約定清償期為八十一年八月二十八日，有借據在卷可稽（見原審卷七八頁），屆期未清償，經被上訴人訴請呂耀章、呂文芳、及參加人連帶給付，經原法院判決被上訴人勝訴確定在案，有台灣彰化地方法院八十二年重訴字第二五號民事判決及確定證明書附卷可證（見原審卷七九至八二頁），嗣經結算債務本息、訴訟及執行費後，由參加人代為清償。被上訴人並將該債權及系爭最高限額抵押權轉讓與參加人，有同意書在卷可證（見原審卷六、四七頁），足認系爭最高限額抵押權所擔保之債權業經確定，已具一般抵押權之從屬性。又參加人於八十二年十二月三十一日向彰化縣彰化地政事務所申請抵押權移轉，因土地所有權人未會同申請，而由該所通知補正土地所有權人會同申請，有申請書、補正通知書附卷可憑（見原審卷一０九至一一一頁）。由參加人以保證人代為清償全部債務後，被上訴人並交付讓與債權及系爭最高限額抵押權之同意書與參加人，參加人持向地政機關申請辦理抵押權移轉登記，因系爭房地所有權人未協同辦理而未完成移轉登記等情觀之，應認被上訴人與參加人並無通謀虛偽意思表示之情形，上訴人主張參加人與被上訴人為通謀虛偽意思表示云云，不足採取。
五、按保證人代為清償後，除得向主債務人行使求償權外，依民法第二百九十五條及第七百四十九條規定，於其清償之限度內，代位取得債權人對主債務人之債權、擔保物權，及其他從屬之權利。且此項權利之移轉，係本於法律之規定，而非由於法律行為，故關於擔保物權之取得，不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制（最高法院八十九年度台上字第二九三一號判決參照）。參加人雖係連帶保證人，惟仍係保證人，其以保證人代為清償債務，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權業經確定，具一般抵押權之從屬性，已如前述，則依上開說明，參加人已取得系爭最高限額抵押權。上訴人主張參加人係債務人清償，非保證人代為清償，及系爭最高限額抵押權係因法律行為而移轉，依民法第七百五十八條須經登記始生效力云云，亦不足取。
六、至上訴人以民法物權修正草案第八百八十五條之五規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，第三人為債務人清償債務者亦同。」及依其修正說明所示：「最高限額抵押權於原債權確定前，不具普通抵押權之從屬性，為學說及實務上所承認，故其所擔保之債權，除經當事人（抵押權之受讓人及基礎關係之當事人）同意，與依第八百八十一條之一第二項所生之基礎關係一併讓與外，如僅將該基礎關係所生之各個債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。又第三人為債務人清償債務之情形，其最高限額抵押權亦不隨同移轉。」，故系爭最高限額抵押權不隨債權移轉云云。惟上開規定僅係修正草案，尚未經立法通過，並無適用之餘地。且由上開草案修正意旨顯在於規範最高限額抵押權所擔保之債權「確定前」讓與他人或經第三人清償之情形，如最高限額抵押權所擔保之債權「確定後」讓與他人或經第三人清償，或經當事人（抵押權之受讓人及基礎關係之當事人）同意，或將其基礎關係一併讓與，則非該修正法條之規範範圍。本件系爭抵押權所擔保之系爭債權業經確定，此為兩造及參加人之共同主張，是本件情形即非該修正法條之規範範圍，是上訴人主張依上述法條修正旨趣，認「參加人既係因擔任保證人而代償系爭借款債務，原擔保債權之系爭最高限額抵押權自不隨同移轉」云云，均不可採。又上訴人於八十二年十一月二十五日買受系爭房地，並於同年十二月十五日辦妥所有權移轉登記，其已知系爭最高限額抵押權存在，此由登記簿謄本記載可得知，其未承擔該義務，竟未要求出賣人謝榮裕塗銷系爭最高限額抵押權，顯有疏失，致原所有權人謝榮裕應負擔該債務，確未於買賣價金中扣除，業據謝榮裕所供明（見本院卷三六頁）。自應由上訴人向謝榮裕請求，方符公平原則，併此敍明。
七、綜上所述，上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權，為無理由，應予駁回。原判決駁回上訴人之請求，核無不合，上訴人空言指摘原判決不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十八日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官吳惠郁~B3法官饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳三軫中華民國九十年十二月十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ