裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第98號刑事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第九八號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 張柏山 上訴人即被告己○○右列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣台中地方法院民國八十八年十二月六日第一審判決（民國八十八年訴字第六八三號，起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一四一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○公務員直接圖利罪部分撤銷。
丙○○被訴公務員直接圖利部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○係臺中縣大肚鄉衛生所主任，負責該鄉醫療衛生維護、宣導與稽查案件審核、陳報及醫療服務等業務，為依據法令從事公務之人員。緣八十六年三月十九日上午十一時許，該所稽查員乙○○，會同臺中縣警察局烏日分局追分派出所員警 黃文生 、 呂裕農 ，○○○鄉○○路○段○○○號己○○經營之順泰隆實業有限公司（下稱：順泰隆公司，即「統一麵包超商」），查獲違規陳列販售「美時舒膚樂乳膏」、「正長生皮克消炎粉」、「 久仁良 碘溶液」、「優可拿乳膏」、「皮克寧」等藥品，並製作「違規現場處理紀錄表」，由會同稽查之黃文生、呂裕農簽認。己○○因不服取締於同日下午至大肚鄉衛生所向丙○○表達不滿稽查員取締方式。丙○○明知順泰隆公司違反藥事法第二十七條之事實，因於同年月二十日上午十時許，在乙○○檢附順泰隆實業有限公司「違規現場處理紀錄表」擬發文送衛生局裁罰時，在該函稿上批示：「請予輔導所有藥品禁售，若以後再犯，則不再寬恕。」等字句，嗣八十七年五月間，台灣台中地方法院檢察署檢察官及法務部調查局臺中縣調查站接受陳情，開始偵辦後，丙○○獲悉順泰隆公司違規事件乙○○並未函送衛生局裁罰，為免其上揭函稿上之批示遭懷疑迴護順泰隆公司，乃明知前開查獲之藥品，係己○○違規為販售而陳列之商店，且於查獲當日下午己○○至衛生所找其時並未陳述係買來自用而放於架上等語，竟與己○○基於共同犯意之聯絡，於八十七年五月底某日，在台中縣大肚鄉衛生所，由丙○○於其職務上所掌之「訪問紀要」，偽造日期八十六年三月十九日下午四時許，地點在大肚鄉衛生所製作，內容為查獲之藥品係己○○在夜市購買自用，不小心放在店裡之不實事項，並於受訪問人及訪問單位人員欄處分別簽章，希據以推翻，上開違規現場處理記錄表之記載，及順泰隆公司違反藥事法第二十七條之事實，致足生損害於衛生所稽查及衛生局裁罰之正確性。
二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站移送該署偵偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○、己○○上訴駁回部分，即共同登載不實部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、己○○固矢口否認有偽造上開「訪問紀要」，辯稱「訪問紀要」是真正的云云。第查，被告丙○○、己○○二人，偽造上開不實「訪問紀要」之事實，業據其等於法務部調查局臺中縣調查站訊問及檢察官偵訊時供承不諱，並有該「訪問紀要影本」在卷可稽，且被告己○○於八十六年三月十九日上午時一時被查獲陳列販售「美時舒膚樂乳膏」、「正長生皮克消炎粉」、「久仁良碘溶液」、「優可拿乳膏」、「皮克寧」等藥品，並製作「違規現場處理紀錄表」，並由該所稽查員乙○○擬稿函送該衛生局，由被告丙○○核章已為被告丙○○所是認，且經乙○○迭指不移，復有該發文函稿在卷可按，自係不爭之事實，然丙○○、己○○於事隔一年二月之後，復製作該「訪問紀要」，偽填上開藥品係己○○購自夜市，擬供己用不小心放在店裏之不實事項，自係明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，故被告等上開辯解，無非飾卸之詞，自無可採，被告二人此部分之犯行，亦堪認定。
二、被告丙○○、己○○二人偽造不實「訪問紀要」，均係犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪。又刑法第二百十三條公務員登載不實罪，雖係直接以公務員為犯罪主體，惟無此身分之人與公務員共同犯該條之罪，依刑法第三十一條之規定，仍應以共同正犯論。被告丙○○、己○○二人就此部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審因依刑法第二十八條、第三十一條第一項、第二百十三條、第七十四條第四款，審酌被告等均無不良素行，其等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑一年二月、一年，及以被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，被告己○○經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。認識用法，核無違誤，上訴人等上訴意旨，否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，核無理由，應予駁回。
貳、被告丙○○貪污部分，即撤銷改判部分：
一、公訴意旨略以：丙○○係臺中縣大肚鄉衛生所主任，負責該鄉醫療衛生維護、宣導與稽查案件審核、陳報及醫療服務等業務，為依據法令從事公務之人員。明知依藥事法第二十七條第一項、第三項規定：「凡申請為藥商者，應申請省（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」、「藥商分設營業處所或分廠，仍應依第一項規定，各別辦理藥商登記。」，同法第九十二條第一項規定：「違反第二十七條第一項、第三項‧‧‧規定‧‧處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。」又台中縣政府衛生局鑑於藥事法第二十七條規定及臺中縣議會第十三屆第六次定期大會議員質詢事項，製訂「臺中縣衛生局查察便利商店（超商）、超市、雜貨店販售藥品之執行工作計畫」加強取締超商、超市及雜貨店陳列眅售藥品，以確保消費者之用藥安全，提昇民眾用藥品質，實施期間為八十六年一月一日至八十六年四月三十日止，並明定五項實施方法，其中第三項明定：「請確實執行，如查獲違規販售藥品情事，應當場製作『違規現場處理紀錄表』處辦。」是取締結果，如有違反藥事法第二十七條第一項、第三項規定之情事，衛生所主任即應呈報衛生局處分，衛生所主任就是否呈報衛生局處分並無裁量權。八十六年三月十九日上午十一時許，該所稽查員乙○○，會同臺中縣警察局烏日分局追分派出所員警黃文生、呂裕農，○○○鄉○○路○段○○○號己○○經營之順泰隆實業有限公司（下稱：順泰隆公司，即「統一麵包超商」），查獲陳列眅售「美時舒膚樂乳膏」、「正長生皮克消炎粉」、「久仁良碘溶液」、「優可拿乳膏」、「皮克寧」等藥品，並製作「違規現場處理紀錄表」，由會同稽查之黃文生、呂裕農簽認。同日下午並至大肚鄉衛生所洽商，丙○○並予接待確認順泰隆公司違反藥事法第二十七條之事實，至同年月
二十日上午九時三十分許，乙○○檢附順泰隆實業有限公司「違規現場處理紀錄表」擬發文送衛生局裁罰時，丙○○竟意圖使順泰隆公司免受裁罰之犯意，在該函稿上批示：「請予輔導所有藥品禁售，若以後再犯，則不再寬恕。」並指示乙○○不要將該違規現場處理紀錄表函報台中縣衛生局裁罰，嗣乙○○續於同年月二十日、二十一日簽擬陳報台中縣衛生局裁罰，丙○○未予批示而圖使順泰隆公司免受最低新臺幣三萬元裁罰之不法利益。因認丙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定期犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條實有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據，而該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定始得採為犯罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之事，以為裁判基礎，最高法院二九年上字三一０五號、四十年台上字八六號，分別著有判例。
三、訊據被告丙○○堅決否認有圖利上開順泰隆公司之犯行，辯稱：其所以批示「請予輔導所有藥品禁售，若以後再犯，則不再寬恕」係已告發的當然要予以處罰，若再犯，本所將繼續不斷予以取締，並將該公司列為重點稽查對象，並加重罰則不予寬貸，因既經開單，依規定不可不申報台中縣衛生局，而衛生局若收到所移送及「現場處理記錄表」亦會予以處罰，故當時之意思是此文照報，若以後再犯，會加以處罰而且加重處罰，提出該所八十五年九月六日及八十六年七月十一日致台中縣衛生局函（見本卷第三十七、八頁，即對鴻德中藥房及富實園函送裁罰函），證明其雖分別在上開函，依序批示「請先予輔導改進，若再發生違規事件，絕不寬貸姑息」；「務必輔導非法藥品禁售，若再犯不得寬恕」等語，乙○○乃予發文送該管衛生局裁罰，其不知何以本件乙○○未掛號發文。質諸乙○○固指稱：公文批示後回到其手裡，上開二件公文之批示，係丙○○事後加上的，惟經警訊該所職員甲○○、丁○○結證，上開二件公文均有發文，發文後，原稿即還給承辦人乙○○，丙○○不可能在事後改寫文字，且發文後該公文歸檔，有上鎖，上開之公文（影印本），係應丙○○要求而影印，影印時上開批文已寫好，並沒有看到丙○○再寫什麼，乙○○如交給丙○○在八十六年三月二十日對順泰隆函送台中縣衛生局批示之文件要求發文，彼等不可拒絕等語（見本卷第六十二頁—六十四頁）。又依台中縣衛生局函覆原審之丙○○自八十五年四月十九日就職迄今函送裁罰案件表（原審卷第一０一頁）觀之，該所上開對鴻德中藥房及富實園之函送裁罰公文，僅有富實園有被裁罰，鴻德中藥房則付之闕如，如乙○○所言，鴻德中藥房之公文所批示，係丙○○事後加上的若屬實，則何以該公文未送交台中縣衛生局裁罰，足見乙○○所言不實。又如乙○○所言，丙○○如此批示，即表示不可送裁罰，則何以有富實園之公文發文送交台中縣衛生局，足見乙○○此言亦屬臆測之詞。依此觀之，丙○○在上開公文批示，並不足以拘束乙○○要否發文台中縣衛生局裁罰，又如何能謂丙○○如此批示即圖利鴻德中藥房，何況甲○○、丁○○已結證， 林文郎 縱使如上批示，乙○○如交予掛號，應可發文，益堪認定林文郎之批示，不足以圖利鴻德中藥房。抑有甚者，丙○○係批示「請予輔導所有藥品禁售，若以後再犯，則不再寬恕」，並無片言隻字明確表示本件公文不必送台中縣衛生局裁罰，自難僅憑乙○○個人臆測之詞，推論丙○○有圖利鴻德中藥房之犯行。至公訴人認稽查員乙○○於八十六年三月十九日，查獲順泰隆公司違反藥事法第二十七條第一項規定後，即於翌日函稿擬呈報衛生局處理，嗣遭被告丙○○批示：「請予輔導所有藥品禁售，若以後再犯，則不再寬恕。」，旋於同年月二十一日，再上簽呈請准予發文送衛生局處理，被告丙○○拒未批示後，乙○○續於同年月二十二日，再上簽呈請准予發文送衛生局處理，被告丙○○仍拒未批示之事實，業據證人乙○○證述明確，並有該函稿影本一份及簽呈影本二份在卷可稽。且被告丙○○於八十八年一月二十七日下午二時許，在法務部調查局接受測謊，結果：「丙○○稱乙○○沒送批八十六年三月二十一日及八十六年三月二十二日兩份公文，經測試呈情緒波動反應應係說謊‧‧‧」，有該局八十八年二月一日（八八）陸（三）字第八七○九六七九七號鑑定通知書在卷可稽，雖被告丙○○辯稱並未看過乙○○八十六年三月二十一日、同年月二十二日之簽呈，所辯亦不足採信。惟查：（１）一般測謊結果大致受到⑴受測者之人格因素、受試態度，⑵施測者之素質與訓練及⑶施測因素即測謊情境之影響。是測謊結果是否確實可採，不無疑義，仍應參酌其他積極證據以資審認。（２）稽查員乙○○於八十六年三月二十一日係公差，同月二十二日週六則為補假，於當時之簽到簿上均未有上班簽到之情形，有簽到簿附於偵查卷可稽，衡諸常情，乙○○應無公差、補假而仍至辦公室上班之理，且乙○○如係至轄區外出差或補假，即不會再回到辦公室等情，亦據證人即台中縣大肚鄉衛生所稽查員乙○○之職務代理人 楊麗香 於原審法院審理中證述屬實。（３）乙○○對於八十五年九月五日查獲戊○○所經營之鴻德中藥房違規無照販賣藥品，並製作「違規現場處理紀錄表」後，於翌日簽請被告丙○○移由台中縣衛生局裁罰，經被告丙○○於函文上批示：「請先予輔導改進，若再發生違規事件，絕不寬貸姑息。」等語而未將稽查違規現場處理紀錄表函報臺中縣衛生局裁罰乙案，並未連續簽請被告丙○○移罰；甚且對該案已不復記憶（見原審法院八十八年五月三十一日審理筆錄）。則何以獨對順泰隆公司乙案，一再簽請被告丙○○移罰？且果遭被告丙○○一再退回，何以乙○○未將此事告知同事？均有違常情。綜上所述，乙○○是否連續於八十六年三月二十一日、二十二日，簽擬陳報臺中縣衛生局裁罰，而遭被告丙○○退回，確有可議。自難據為被告圖利犯行之認定。綜此，殊無任何積極證據足以證明丙○○有圖利順泰隆公司之事實，自難令負該項罪責。原審不察，遽對被告丙○○論罪科刑，核有未合。被告丙○○上訴意旨執此指摘原審此部分判決不當，核有理由，自應由本院予以撤銷，諭知丙○○圖利部分無罪。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國九十年十二月二十五日
Ａ