最高法院89年度台非字第165號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台非字第165號刑事判決

裁判日期：民國89年06月29日

裁判案由：違反電信法

最高法院刑事判決八十九年度台非字第一六五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反電信法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年十月二十九日第一審確定判決（八十八年度訴字第一九四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二○四七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定被告甲○○於八十七年六月間某日，在高雄縣鳳山市五甲地區某不詳地點，明知其友人 林辰融 （另移軍方審理）在高雄縣鳳山市五甲夜市所拾獲並侵占入己之某不詳姓名年籍之人所遺失之『易利信』牌行動電話手機一支（該行動電話係盜拷自 黃秋榮 向中華電信股份有限公司所申請租用之電話號碼000000000號），係侵占遺失物所得之來源不明贓物，竟基於收受贓物之犯意，予以收受。並意圖為自己不法利益，基於概括犯意，自八十七年六月二十一日起至同年月三十日止，以無線方式撥打該行動電話，盜用他人電信設備通信達十通，因而不法取得免繳電話通信線路使用費用達新台幣（下同）四十三點四元之利益，致該行動電話門號之租用人黃秋榮及中華電信股份有限公司均因此受有損害等情。因依刑法第三百四十九條及電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，雖非無見。惟查行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權製作，其將之輸錄於行動電話之電腦電磁紀錄內，係供行動電話通話業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書，故苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第一項盜用電信設備通信罪，該二罪間係一行為同時觸犯二罪名，應依想像競合之例，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。查本件檢察官雖僅以被告收受贓物及使用他人盜拷之行動電話，依刑法第三百四十九條第一項、電信法第五十六條第一項提起公訴，但依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其起訴之效力，當及於被告行使偽造準私文書罪，法院自應一併予以審判，乃原判決僅依電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，置被告行使偽造準私文書罪部分於不顧，顯有判決不適用法則之違誤。又電信法第六十條規定，犯盜用他人通信設備通信罪者，其電信器材不問屬於犯人與否，沒收之，且不以當場搜獲扣押者為限，法律既採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地，乃原判決對於該行動電話手機，未諭知沒收，亦有判決不適用法則之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信股份有限公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。而電信法第五十六條第一項之意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信罪，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為等，皆成立本罪。則犯本罪，不以行使偽造準私文書罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一。又電信法第五十六條第一項之罪關於主刑部分雖已於民國八十八年十一月三日修正公布為處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下之罰金，並於同年月五日生效。該條項修正後之法定刑，固已較刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書為重。但於電信法前開修正公布生效前，明知係盜拷他人享有使用權之行動電話之序號、內碼等資料於內之行動電話手機（非自己偽造），而持之行使之盜打行為，係一行為同時觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪及前開修正前電信法第五十六條第一項之罪，應依想像競合犯之規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。本件依原判決所載，被告甲○○於八十七年六月間某日，在高雄縣鳳山市五甲地區某不詳地點，明知其友人林辰融在高雄縣鳳山市五甲夜市所拾獲並侵占入己之某不詳姓名年籍之人所遺失之「易利信」牌行動電話手機一支（該行動電話係盜拷自黃秋榮向中華電信股份有限公司所申請租用之電話號碼000000000號），係侵占遺失物所得之來源不明贓物，竟基於收受贓物之犯意，予以收受。並意圖為自己不法利益，基於概括犯意，自八十七年六月二十一日起至同年月三十日止，以無線方式撥打該行動電話，盜用他人電信設備通信達十通，因而不法取得免繳電話通信線路使用費用達四十三點四元之利益，致該行動電話門號之租用人黃秋榮及中華電信股份有限公司均因此受有損害等情。則被告即係以一行為觸犯上開行使偽造準私文書及八十八年十一月五日修正公布生效前電信法第五十六條第一項二罪名，應依想像競合犯之規定從一重之連續行使偽造準私文書罪處斷。乃原判決竟僅依前揭修正前之電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，而不適用刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條等法條，已有不適用法則之違背法令。又電信法第六十條規定，犯盜用他人通信設備通信罪者，其電信器材不問屬於犯人與否，沒收之，且不以當場搜獲扣押者為限，法律採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地，乃原判決既依前揭修正前電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，復不依同法第六十條規定，諭知該行動電話手機沒收，亦難謂無判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月六日