裁判字號：最高法院89年台上字第3785號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：背信等罪案件
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三七八五號
上訴人 蘇桐發 男被告甲○○男右上訴人因自訴被告背信等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月四日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二五號，自訴案號：台灣嘉義地方法院八十三年度自字第一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於背信部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決以上訴人蘇桐發在第一審自訴意旨略以：被告甲○○係祭祀公業 蘇笑 之管理人，自訴人係該祭祀公業之派下員。被告未依土地法第三十四條之一規定通知自訴人優先購買，亦未就自訴人應得之對價為給付或提存，即於民國八十三年五月二十三日，將祭祀公業蘇笑所有坐落嘉義市○○○段第三○三地號等十二筆土地，以買賣為原因移轉登記於 蕭崇哲 、 蘇丁記 、 吳福生 、 陳慶來 、 王麗雪 等人名下（被告被訴使公務員登載不實部分，業經判決無罪確定）。被告另為圖利自己及前揭買受人，於出售上開共有土地時，亦擅將自訴人所有坐落於該共有土地上之建築改良物一併出賣，嗣於提存地價款時，故意附加條件，以自訴人應先拆除地上物並取得拆除證明後，方能領取價金，致自訴人不能領取土地價款，而違背其受任為全體派下員共同處理土地之任務，因認被告涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告有背信犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第三百四十二條背信罪所稱之為他人處理事務，係指代理或代表他人辦理其事務而言；其代理或代表之權源，無論來自契約之委任或法律之規定，均屬之。又共有人依據土地法第三十四條之一規定，得一併處分他共有人之應有部分（公同共有亦準用之），乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。原判決已明白認定，被告係依土地法第三十四條之一規定，一併處分上訴人之公同共有部分；但未斟酌被告之處分行為，是否源於法律所賦與之代理權，而為上訴人處理買賣事務。僅以被告未受上訴人之委任，即認與背信罪之構成要件不合（見原判決第七面第八至十行），自嫌速斷。㈡共有人依據土地法第三十四條之一第一項規定處分共有物時，依同法條第三項規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。」從而被告依據土地法第三十四條之一規定，一併處分上訴人之公同共有部分時，自應依債務之本旨，對於上訴人應得之對價，提出清償或提存，方能為權利移轉登記。又土地及建築改良物，均為獨立之不動產，共有人依據土地法第三十四條之一規定，固得處分共有之土地或建築改良物；但共有土地上之建築改良物屬於他人單獨所有時，其處分共有土地之效力，不能及於他人單獨所有之建築改良物。本件被告為上訴人辦理其應得土地價金之提存時，竟加註對待給付之條件：「受取人應提出嘉屋建設開發有限公司出具之遷讓拆除證明書，證明本件買賣土地上之地上物已拆完畢，始能領取」，以迫使上訴人自行拆除其單獨所有之建築改良物；且僅提存應得價金之半數（另一半待拆除房屋後始由買方給付）。顯然未依債務之本旨而為提存（本院第一次發回意旨，已經指明不得附加條件，見原審更㈠卷第四頁），即逕將上訴人公同共有之部分，一併移轉登記予買方。原審未就被告有無背信之故意而為判斷（被告辯稱係委由買方處理，伊不知情），竟以：上訴人既不同意出售公同共有之土地，自難期自願拆除其單獨所有之房屋，被告為期建商能順利取得淨空之土地以興建房屋，故在提存書上附加對待給付之條件，受取人應提出建商所出具之拆除證明文件，始能領取（半數）價金，衡情自屬正當且必要云云（見原判決第七面第二至七行），亦難昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應認關於背信部分，仍有撤銷發回更審之原因。又背信罪雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於（八十四年十月二十日公布）修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人在第一審提起自訴，認被告係祭祀公業蘇笑之管理人，於販賣祭祀公業公同共有之土地時，侵占上訴人應分得之地價款，依其所訴之事實，如果成立犯罪時，係構成刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，縱於自訴狀內引用同法第三百三十六條第二項條文，但與所訴事實顯然不符，自應以其所訴事實應適用之法條為準，不受其錯引法條之拘束（本院二十八年上字第二七二七號、五十二年臺上字第九二一號判例參照）。至於司法院大法官釋字第六○號解釋所指，得上訴於第三審法院之案件，係指依所訴之事實，應構成何罪名尚不明確，而當事人業已在第二審言詞辯論終結前有所爭執，主張係得上訴第三審之罪者而言。倘依所訴之事實，在客觀上應構成何罪名已臻明確，即與上開解釋所稱尚有爭執者不同。本件依其起訴之事實，被告並非從事業務之人，該買賣價金亦非業務上持有之物，並無爭執，自訴狀引用業務侵占法條，非但與所訴事實不符，且係顯然之錯誤，核與上開解釋所稱尚有爭執者，迥然不同。從而能否上訴於第三審法院，自應以其所訴事實應適用之法條為準，不因錯引之法條，而有所變更。按刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，於八十四年十月二十日修正刑事訴訟法公布施行前，即不得上訴於第三審法院。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。又不得上訴之案件，經上級審法院誤予撤銷發回更審者，該上級審法院之判決及發回更審後之判決，均屬違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，依司法院大法官釋字第一三五號解釋意旨（並參酌解釋理由），未確定者得依上訴程序辦理。本件侵占部分，前雖曾發回更審，惟尚未確定，爰依上訴程序處理之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月四日
Ａ