裁判字號：最高法院89年台上字第3747號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三七四七號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十九年四月二十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十二年度偵字第二六九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於牟利之概括犯意，⑴、自民國八十一年十二月間起（起訴書誤載為八十年十二月間起），至八十二年七月十一日止，在花蓮縣○○鄉○○○街○○○號 盧子弘 住處，以每次一包，每小包新臺幣（下同）八百元之價格，非法販售安非他命予盧子弘五次；又以一千六百元之價格，售予盧子弘安非他命一大包。⑵、於八十二年六月下旬某日，在花蓮縣花蓮市○○路新格賓館三○七室，以每包一千元之價格，將安非他命六包囑由有共同犯意聯絡之盧子弘交予買主 鍾鎮發 之受託人 王文達 ，盧子弘收受 王子達 交付價金六千元後，即交予上訴人。同年七月四日左右，上訴人又將安非他命二包交由盧子弘持至花蓮縣吉安鄉吉安村五穀公廟口附近，交付買受人鍾鎮發之受託人王文達，每包一千元；盧子弘收取價金後，即送交上訴人。
⑶、八十二年七月初，在花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號盧子弘住宅，先後二次各以八百元之價格，各出售安非他命一包予 盧子龍 等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。並以尚無證據證明上訴人有自八十年間起，至八十一年十一月間止非法販賣安非他命之犯行，而就該部分併予敘明不另為無罪諭知之理由，固非無見。
惟查，㈠、按共同被告所為不利於已之陳述，固非不得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定；如未究明其瑕疵，遽採為論罪之基礎，即難謂為適法。原判決認定上訴人有非法販賣安非他命予盧子弘之犯行，無非以第一審共同被告盧子弘在警訊、偵查、發回前原審及原審中之供述為唯一之論據。惟卷查盧子弘於警訊及檢察官偵查中雖供承有向上訴人購買安非他命之事實（見市警刑字第八四九六號卷第一頁反面、八十二年度偵字第二六九六號卷第七頁反面）。惟嗣於發回前原審（第一次上訴審）訊問時即改稱：「我是向綽號『一郎』者購買，並非甲○○」等語。經原審訊以為何在偵查中供稱向上訴人購買安非他命？則又答稱：「我於偵查中所述實在」等語。然其後又翻稱：「甲○○並無販賣安非他命給我，是我主動向其拿安非他命吸用」「我未向 陳某 購買（安非他命），但我曾向其拿約五、六次安非他命，每次一包，我均未拿錢給陳某，我拿安非他命時，陳某並不知情」等語（見八十六年度上訴字第三十九號卷第四十頁正反面、第四十一頁反面）。嗣後於上更㈡原審又再度改稱：「因為當時與甲○○一起出庭，不敢說真話，我確實有向甲○○買安非他命」等語（原審上更㈡卷第九十五頁正反面）。其所供前後反覆矛盾，非無重大瑕疵。本院第二次發回意旨對此亦已詳加指明，乃原判決僅就盧子弘所述向上訴人購買安非他命之價格及次數不一致之部分加以說明，對於其前揭是否向上訴人購買﹖有無給付價金等供述反覆矛盾之部分，仍未詳予剖析，並說明其取捨之理由，遽以盧子弘尚有瑕疵之供證資料，作為認定上訴人該部分犯罪事實之唯一證據，依上說明，仍難謂適法。㈡、原判決採用盧子龍在八十二年八月三日檢察官偵訊時所為不利於上訴人之陳述，作為認定上訴人有非法販賣安非他命予盧子龍之證據。惟上訴人於原審迭次辯稱：盧子龍於警訊時供陳安非他命係其兄 盧子文 提供，至檢察官偵訊時始改稱係向上訴人購買，其指證前後不一，不足採為證據等語（見原審上訴卷第十七頁、上更㈠卷第二十七頁反面、上更㈡卷第四十八頁反面、原審卷第四十七頁）。而原審上更㈡審之判決亦據此謂盧子龍上開偵查中之陳述非可採信，而為有利於上訴人之認定。惟查本案卷內並無盧子龍上開警訊筆錄可供查對，究竟盧子龍於警訊時是否確有上揭陳述？其陳述之具體內容如何？有無與其在偵訊時所述互相矛盾之情形？此與判斷盧子龍於偵查中所為不利於上訴人之陳述是否可信非無關聯，自應調閱上開警訊筆錄詳加查明，否則仍難遽為有利或不利於上訴人之認定。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原審並未調閱盧子龍之警訊筆錄，亦未說明何以無須調閱之理由，遽行判決，自有調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、本件檢察官起訴意旨指上訴人自八十年間起，至八十二年七月十一日止，連續在花蓮市○○路○號遠東藥局內等處，非法販賣安非他命予綽號「大象」（即鍾鎮發）、盧子弘、盧子龍等人多次等情。卷查盧子弘於檢察官偵查時即供稱：「他（指上訴人）去年（八十一年）在花蓮市○○路開設遠東藥局，當時他就有在賣安非他命了」等語（見八十二年度偵字第二六九六號偵查卷第二十頁反面）。而證人王文達於偵查時亦證稱：「我只知道甲○○在賣（安非他命），他是在八十年間在花蓮市○○路三角商之遠東藥局，在局內販售安非他命，我也曾看過一位綽號「大象」之人跟他買過，跟他買的人很多……」等語（見同上偵查卷第三十四頁反面）。倘若屬實，則公訴意旨指上訴人自八十年間起，即開始在上址遠東藥局等處非法販賣安非他命一節，即難謂全屬無據。原審對於前揭不利於上訴人之證詞，並未加以調查審酌，判決內亦未說明何以不足採取之理由，遽謂不能證明上訴人有公訴意旨所指「自八十年間起，至八十一年十一月間止」之非法販買安非他命犯行，而就該部分認應不另為無罪之諭知，亦有調查未盡及理由不備之違法。又卷查證人 黃凱世 於第一審八十二年度訴字第五一四號案件訊問時證稱：其曾於八十二年六月底，至同年七月間向以前遠東藥局老闆「 陳亦良 」（台語稱「 陳一郎 」）買過三、四次安非他命，一次一千元，一次二千元，二次五千元等語；並稱「陳亦良」其中「亦」字下面好像有「大」字（即「奕」）等語（見第一審八十二年度訴字第四八四號卷第八十頁末二行、第八十頁反面第三行至第七行、第八十一頁第三行至第五行）。倘其所述亦屬實在，則上訴人除本件原判決所認定之犯罪事實外，似亦有上揭非法販賣安非他命之犯行。究竟黃凱世上揭指陳是否屬實？該部分是否亦為起訴效力所及？原判決對此項卷存不利於上訴人之證據資料未予調查審酌，理由內亦未加以論敘，遽行判決，併有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月三日