裁判字號：最高法院89年台上字第3737號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三七三七號
上訴人丁○○
甲○○乙○○戊○○右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年二月三日第二審判決（八十八年度上訴字第一五九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六九一四、一八五八七、一九一一一、一九七七八、二○○四八、二○七四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、甲○○、乙○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定因 林晉誠 （由第一審法院通緝中）與 江瑞鏡 （另案審理中）及姓名年籍不詳自稱 李永昌 、 彭明生 、 王大 為之成年男子，為遂行其以刮刮樂及販賣六合彩明牌方式，向不特定人詐取財物，乃自民國八十六年七月間某日起，由江瑞鏡與李永昌籌劃，其餘負責執行虛設銀行帳戶、申請設立電話、印製刮刮樂海報之分工模式，以偽造、變造之證件向金融機構申請帳戶。或以不詳方式取得他人存褶帳戶供使用，而陸續申請開戶及取得如附表一所示之人頭帳戶。及由林晉誠於八十七年五月五日向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）以變造之「 王順復 」名義之身分證申設租用九線電話，以 廖瑞隆 名義向中華電信公司申請租用六線電話，以 江冠霆 名義，申請租用四線電話，以 林小蓉 名義申請租用一線電話。並分別申請使用指定轉接功能，將電話轉接至不詳處所，而由其成員負責接聽，以逃避警方查緝。且陸續大量印製「黃埔和記國際財團」、「香港中昌國際財團」、「東亞安泰國際財團」、「香港太古國際財團」等為名之刮刮樂，及販賣六合彩明牌之海報，上面並印有「一夜致富不是夢，再猶豫，勢必遺憾終身」、「香港賽馬協會彩券局六合彩，港三星、單組單碰台灣地區百萬彩友福音，會員獨享」等煽惑他人從事六合彩賭博之文詞。迄八十七年六月間，大致準備就緒後，乃登報對外召募員工。由江瑞鏡自稱周經理，分於八十七年七月二十一日徵募上訴人丁○○加入；八十七年七月二十七日徵募上訴人甲○○加入；彭明生則自稱彭經理，於八十七年六月中旬某日徵募丙○○（經原審判決確定）加入；及 王大為 自稱王經理，於八十七年八月三日徵募上訴人乙○○加入；於八十七年八月一日徵募上訴人戊○○加入； 黃溫順 （經原審判決確定）則由戊○○介紹於八十七年八月初某日加入； 楊政福 （另案審理中）則於八十七年八月初應徵加入； 張昭榮 （另案審理中）則於八十七年八月七日應徵加入。其等之月薪則均為新台幣（下同）五萬元。丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○、黃溫順、楊政福及張昭榮於分別加入之後，即與林晉誠、江瑞鏡及自稱李永昌、彭明生、王大為等人，共同基於煽惑他人從事賭博犯罪之概括犯意及常業詐欺犯意之聯絡，由丁○○、甲○○受江瑞鏡之指揮擔任提款之工作。再由乙○○、戊○○、黃溫順等三人折疊前揭已預先印製好之刮刮樂廣告紙裝入信封內，再交由丙○○、 楊政褔 、張昭榮等三人將上述內裝有詐騙刮刮樂廣告紙並寫有被害人姓名、地址之信封，載至各地郵筒分散寄予被害人。每一張刮刮樂廣告紙均可刮中伍獎十八萬元。待被害人刮中彩金後打電話向該等集團查詢時，負責接聽電話之成員即各自取名代號，向被害人佯稱係廠商贊助之酬賓活動，並先恭賀被害人中獎，及要求被害人提供金融機構等存簿帳號，以便將彩金匯入該帳戶內，以取信被害人。另向被害人表示，依稅法規定中獎需先向國稅局繳納百分之十五之稅金，始能領得彩金，要求被害人先將該筆稅金匯入如原判決附表所示預先設立之人頭帳戶內。待被害人依約匯入稅金後， 渠等 即向被害人詐稱：被害人並非該等集團會員，需先繳納會員費八萬元成為正式會員後始能領得彩金，而會員費日後可退還，若不加入會員則先前匯入之款項無法退還。俟被害人依約將款項匯入渠等所開設之帳戶內後，渠等再向被害人詐稱：被害人之資料已被送至該公司六合彩投資部門，要求被害人與該六合彩部門配合，煽惑他人從事簽賭六合彩犯罪行為，而使被害人陷於錯誤，陸續匯款。渠等又以被害人已中獎為由要求被害人再匯入保證金等名目。而先後使該附表二所示之人陷於錯誤，分別於該附表所示之時間起，匯入如該附表二所示之金額。被害人匯入之款項則由丁○○、甲○○等二人自各郵局、金融機構領出，再由丁○○轉存入預先申請之 丁玉枝 、 林樹東 等二人之帳戶內。以此方式牟利，經營至八十七年八月十一日，共計詐得總金額約五仟一佰餘萬元（詳如該附表二所示），並均恃以為生，而以之為常業。並向中華電信公司詐得提供通訊之不法利益等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業（戊○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人等分別加人林晉誠、江瑞鏡及自稱李永昌、彭明生、王大為等人之詐欺集團後，即與林晉誠等人，共同基於煽惑他人從事賭博犯罪之概括犯意及常業詐欺犯意之聯絡，分擔詐騙工作，遂行詐欺犯行等情。但對於上訴人等所從事之提款、折疊刮刮樂廣告紙裝入信封或將信封寄送之工作，是否為本件詐欺之部分行為，且與林晉誠等人有常業詐欺罪之犯意聯絡，並未於理由欄內敘明其所憑之證據及其認定之理由，自有判決不備理由之違法。㈡按常業詐欺罪，須以意圖為自己或第三不法之所有為其犯罪構成要件之一，自應於事實欄內為詳實記載，始足為適用法律之依據。原判決對於本件上訴人等是否具有前揭犯罪構成要件之事實，並未於事實欄內為明白認定詳細記載，自欠允恰。㈢按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定丁○○、甲○○、乙○○、戊○○分別於八十七年七月二十一日、八十七年七月二十七日、八十七年八月三日、八十七年八月一日應徵加入林晉誠等之詐欺集團後，遂行本件詐欺之犯行。則上訴人等人應自加入之日起，始與林晉誠等人有犯意聯絡及行為分擔可言。惟原判決認定本件部分被害人自八十七年六月二十二日起，已因受騙將金錢匯入林晉誠等人所設之銀行帳戶。在上訴人等分別加入之前，對於林晉誠等人之行為，並不構成共同正犯。原判決理由卻說明上訴人等與林晉誠等人之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，揆諸前揭說明，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月三日