裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年建上字第4號民事判決
裁判日期：民國99年10月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度建上字第4號上訴人高雄市政府環境保護局法定代理人 李穆生 訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師被上訴人亦慶營造有限公司法定代理人 賴泰文 訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年12月9日臺灣高雄地方法院94年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於99年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國92年2月21日與上訴人就「紅毛港遷村用地廢棄物（土）清理工程」訂立工程採購契約（下稱系爭契約），工程總金額為新台幣（下同）295,150,00
0元。詎伊於開工後發現工地範○○○鎮○○○○道及河道旁之油污染與爐石層下含重金屬溶出毒性之爐石灰渣（集塵灰）數量遠超過系爭契約範圍，且尚有保留戶之搬遷問題未為解決，乃於93年2月25日經雙方協議取消分區限期完工之約定，並因上開毒性廢棄物之包裝及清理工程承包事宜，兩造復於93年5月18日變更契約之工程總金額為379,237,145元，竣工期限則為93年6月30日，而伊所施作之工程業經上訴人於93年12月10日驗收完畢。另系爭工程完工驗收後之結算總金額為367,454,866元，而伊已領取之工程款金額為345,863,359元，經扣除上訴人可主張之建築廢棄物分類後可燃物料中惰性物質含量缺失之扣款131,978元、回填土石材料含顆粒尺寸缺失扣款2,229,150元、棧板未施作之扣款2,456,680元、逾期完工罰款（違約金之數額由法院酌定）及再加計追加施作PC地坪之工程款736,250元後，上訴人尚應給付16,149,030元。又伊為配合上訴人辦理結算，並因上訴人表示伊有違約情事，而不得不先行依上訴人所計算罰款方式再於94年10月4日繳納12,691,045元，然伊既尚有上開工程款未領，自無再給付之義務，上訴人受領此部分款項即屬不當得利，亦應返還等情。爰依系爭契約及不當得利之法律關係，求為判決上訴人應給付28,840,075元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊對與被上訴人訂立系爭契約及已於93年12月10日驗收完畢，系爭工程之結算總金額為367,454,866元，被上訴人已領取之工程款金額為345,863,359元，惰性物質含量缺失之扣款131,978元、回填土石材料缺失扣款2,229,
150元、棧板未施作之扣款應為2,870,381元、追加施作PC地坪之工程款應為860,233元，又因辦理結算固收受被上訴人繳納之罰款12,691,045元。惟被上訴人施作之太空袋有尺寸不合及工料不合規定之瑕疪，棧板部分亦未施作，伊亦得依約扣款18,039,243元，又被上訴人逾期完工之違約罰款為13,882,180元，則經扣除上開各項款項後，伊已無再為給付或返還義務。被上訴人並未舉證違約金過高，不應核減等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人20,900,648元，及其中8,209,603元，自94年6月7日起；其中12,691,045元，自94年10月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求；被上訴人就敗訴部分未據聲明不服。上訴人就敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈被上訴人於92年2月21日與上訴人就「紅毛港遷村用地廢棄
物（土）清理工程」訂立工程採購契約，工程總金額為295,150,000元。嗣兩造於93年2月25日經雙方協議而取消分區限期完工之約定，復於93年5月18日變更契約之工程總金額為379,237,145元，竣工期限為93年6月30日，被上訴人所施作之工程業經上訴人於93年12月10日驗收完畢。有系爭契約、變更契約、會議紀錄及驗收（複驗）紀錄在卷可稽（原審卷㈠第17～228頁）。
⒉本工程結算金額為367,454,866元，被上訴人已領取之工程款為345,863,359元。
⒊兩造同意以下列數據計算：惰性物質含量缺失之扣款為131,
978元，回填土石材料缺失之扣款為2,229,150元，棧板未施作部分之扣款為2,456,680元，追加施作PC地坪之工程款為736,250元。嗣上訴人雖於99年6月17日具狀陳報此部分不爭執事項其中棧板未施作部分之扣款變更為2,870,381元、追加施作PC地坪之工程款變更為860,233元，主張係因加計間接費用云云，惟未能舉證以實其說。且查上訴人於原審98年10月29日已同意棧板未施作部分之扣款為2,456,680元、追加施作PC地坪之工程款為736,250元（原審卷㈣第149、150頁），並經本院於99年3月29日協商整理列為兩造不爭執事項（本院卷第30頁），而被上訴人又不同意上訴人此部分金額變更（本院卷第55頁），亦無依其他情形可認協議顯失公平情事，依民事訴訟法第270條之1第3項前段規定，兩造自應受該協議之拘束，上訴人此部分之變更自不應准許。
⒋被上訴人為辦理結算程序而於94年10月4日繳付與上訴人之款項為12,691,045元（原審卷㈡第219～221頁）。
⒌逾期完工扣款以上訴人減價收受之金額347,054,494元為計算基準數（原審卷㈣第114頁）。
㈡爭執部分：
⒈太空袋及未施作棧板部分是否屬尺寸不合及工料不合規定之
瑕疪（含如應扣款時之扣款金額為若干）？⒉逾期完工之日數為若干？⒊應扣款之違約金金額為若干？
五、太空袋及未施作棧板部分是否屬尺寸不合及工料不合規定之瑕疪（含如應扣款時之扣款金額為若干）部分：
㈠上訴人就此爭執事項係陳稱被上訴人並未以每1個太空袋填
裝1噸廢棄物之方式處理，且就追加之18,897.54噸廢棄物部分亦未施作棧板而改施作PC地坪，顯有違約，而符合系爭契約第17條第4項所約定「尺寸不合規定」及「工料不合規定」之要件，並得依同項約定扣以6倍罰款。被上訴人則表示系爭契約並未明文約定每1個太空袋應填裝1噸廢棄物，而棧板雖未施作，但已施作PC地坪代替，自無上開「尺寸不合規定」及「工料不合規定」之瑕疪，上訴人之扣款，並無所據等語。
㈡按兩造就變更契約前之1,540噸廢棄物之清理事宜，其施作
內容為第35號單價分析表所載（原審卷㈣第144頁），並委由被上訴人辦理外運事宜，此部分被上訴人均已依約履行並經驗收完畢，為兩造所不爭執。而就變更追加之18,897.54噸部分，兩造係依原第35號單價分析表所載內容而將數量為擴增，至外運部分則未委由被上訴人承作（原1,540噸部分則有委由被上訴人一併承作外運事宜），亦為兩造所確認。又上訴人所稱每1個太空袋應僅能填裝1噸廢棄物之依據，僅為工程預估底價詳細表（乙）項次㈡2.5所載係以1噸為計價單位，且第35號單價分析表上又記載1噸1個太空袋等內容，但除此以外，契約之其他約定內容如施工說明書或補充說明書上均未約定每1個太空袋僅能填裝1噸廢棄物，則單以上開「預估底價」及「單價分析」之文字記載，應僅能說明在預估底價時係以此種考量為投標底價之估算依據，既未能明確在施工規範或其他約款中再為確認，自無從逕採為有此約定而認被上訴人有未依約施作之瑕疪。又從契約約定太空袋填裝廢棄物之目的而言，係在於將廢棄物填裝以利外運作業，並避免廢棄物在外運過程中有因包裝不良而散落或破損情事，而被上訴人此部分之承作內容既僅係填裝廢棄物，則只要能將該廢棄物為適當包裝不致有散落及破損之情形發生，即屬已依債務之本旨為履行，故其自得將太空袋在此適於外運之目的範圍內為最大填裝功能之使用。亦即若太空袋可填裝超過1噸之廢棄物而不致有散落或破損之虞時，被上訴人亦得將每1個太空袋填裝超過1噸之廢棄物，而不必拘於只能填裝1噸之上限；況從另一方面觀之，若被上訴人填裝超過1噸而造成太空袋破損致廢棄物有散落情形時，被上訴人即需再增加太空袋來重行填裝，此項成本之增加對被上訴人未必有利。就此而言，被上訴人應自行承擔填裝時超過1噸之風險，則解釋此項施作內容時，若解為太空袋不必限制每個只能填裝1噸廢棄物，而將使用太空袋數量之風險委由被上訴人在依債務本旨履行之前提下，自行考量其填裝噸數之範圍，對兩造而言，應屬公平合理。另原審經兩造同意送請行政院公共工程委員會工程技術委員會（下稱公共工程委員會）就此爭執事項為鑑定後所稱：「（太空袋部分）只要能達此外運時能避免承裝物外落之目的即可，嚴格規定每個太空袋只能裝1噸並不實際（每次稱重要不多不少，多不合格，少又浪費），也沒必要（因太空包實際上是容許超過1噸之裝載），故每袋承裝超過1噸之太空袋並不屬於尺寸不合規定或工料不合規定」之鑑定意見（原審卷㈣第51～53頁），亦同此意旨而可採信。故被上訴人將每個太空袋填裝超過1噸之廢棄物，並無上訴人所稱有尺寸不合規定或工料不合規定之情事。上訴人所辯：依單價分析表，太空袋每
1個須填裝1噸，被上訴人隨意為節省成本而增加每一個太空袋內廢棄物之數量，致使太空袋發生上述破損而不具填裝功能及外運功能之情形，自已有違契約規定及誠實信用原則云云，尚無可採。
㈢至證人即規劃設計及監造系爭工程之瑞昶科技股份有限公司
總經理 何忠賢 於原審審理中雖證稱依單價分析表係以噸計價，故可以看出每個太空袋只能填裝1噸廢棄物，且每個太空袋亦以填裝1噸最為符合填裝品質及適當，況被上訴人填裝超過1噸後亦確有發生破損及散落情事等語（原審卷㈣第
134、135頁）。但此項證言內容亦係採單價分析表所載內容為其論據，而單價分析表在履約內容及債務本旨之解釋上，並不足以推論每個太空袋只能填裝1噸之廢棄物，業如前述，則證人何忠賢之證言，經與本件債務本旨及公共工程委員會之鑑定意見相互權衡後，本院認該證人之證言仍不足採為上訴人有利之認定，則上訴人據為太空袋部分有尺寸不合規定及工料不合規定之論述，即難採信。
㈣又被上訴人就追加清理18,897.54噸廢棄物之棧板部分並未
施作而係以施作PC地坪代替，為兩造所不爭執。而第35號單價分析表上所列施作項目為棧板並非PC地坪，亦有該單價分析表在卷可稽。則上訴人陳稱被上訴人未依約施作棧板即有違約等語，即非全屬無據。然查，兩造就此追加部分僅係因數量增加故單純約定按第35號單價分析表之內容為施作，業經證人何忠賢證述明確（原審卷㈣第130～132頁）。但追加前部分有委由被上訴人一併負責外運事宜，而追加部分則並無委由被上訴人一併辦理外運事宜，亦為兩造所肯認，參以追加之數量高達18,897.54噸，則在被上訴人不負責外運之情況下，被上訴人勢必在填裝後需使用大面積之場所來堆放，若再以單價分析表所載每個太空袋需用1個棧板之情形，被上訴人為堆放太空袋所需之棧板數量即高達18,898個，更遑論其所需空間，故被上訴人以PC地坪代替原有棧板之施作，就追加之噸數、不負責外運事宜及其堆放所需空間而言，尚難認為有尺寸不合規定或工料不合規定之情事。而公共工程委員會亦認為棧板可以不施作，以PC地坪代替是基於下列理由：⒈上訴人審查認可之「集塵灰整理包裝」分項施工計畫並未有棧板之描述，但有舖設PC地坪之陳述。⒉合約第35號單價分析表內並無PC地坪之項目，但上訴人就PC地坪也另計價給被上訴人。⒊監造人員在施作時並未提出糾正要求施作棧板。⒋PC地坪之功能是能取代原來設計規劃之棧板功能，有公共工程委員會99年8月13日工程鑑字第0990032905
0號函可稽（本院卷第51頁），此核與契約履行之本旨相符，自可採用。則上訴人辯稱被上訴人未依約施作棧板有違約云云，即不足採。
㈤另就被上訴人未施作棧板部分，被上訴人同意以2,456,680
元為扣款，就施作PC地坪部分則同意以736,250元計價，此數據亦為上訴人所同意。則在被上訴人並無施作內容有尺寸不合規定或工料不合規定之情形下，兩造間之扣款及給付金額，即應僅上開2,456,680元及736,250元計算。又被上訴人就追加之18,897.54噸廢棄物已包裝完畢之太空袋合計12,583袋，經驗收時之查核狀況為其中外表完整且可供吊裝上車無虞者為1,109袋，外表完整但袋口脆化破損者為6,680袋，外表破損或封口內襯已破損或廢棄物傾倒散落者為4,79
4袋，為兩造所不爭執（原審卷㈣第91頁）。則以被上訴人填裝之方式仍有部分屬完整而可供吊裝上車之情形觀之，就有瑕疪之部分若再為適當之填裝，亦應可供吊裝上車，而此部分既有此項瑕疪，被上訴人自應另行提供完整之太空袋供上訴人填裝，但現因上訴人已先行辦理結算，故兩造均同意以每個太空袋單價130元之計算方式扣款。而就太空袋數量部分，被上訴人雖就已破損散落之4,794袋部分不爭執，但陳稱其中6,680袋部分，僅係袋口脆化及破損，不應計入扣款等語。然此部分之履約內容既為填裝後達可供吊裝上車之程度，而袋口之脆化及破損之太空袋顯無法達到此一目的，故仍應計入應由被上訴人補足而予以扣款之數量內，始為正當。依此計算結果，上訴人就太空袋部分得再扣款之金額為1,491,620元〔計算式：（6,680＋4,794）×130＝1,491,620〕。
六、逾期完工之日數為若干部分：㈠就竣工逾期部分：上訴人認合計19日。經查，系爭工程完工
期限為93年6月30日，為被上訴人所不爭執，則關於逾期完工之計算依據，自應以逾此一日期之日數核算，兩造爭執之93年7月3日及4日敏督利颱風既在約定完工期限後，且依民法第231條規定債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責之意旨，可見在遲延給付時，債務人即應負完全之責任，並不得因遲延給付期間內之不可抗力事由而免其賠償責任。就此規範意旨而言，本件被上訴人在完工期限屆至後既已屬遲延給付之狀態而應開始計算其逾期完工之日數，故本院認關於竣工逾期部分，不得扣除敏督利颱風之2日期間，而應以逾期達19日為正當。
㈡初驗逾期部分：上訴人認合計11日。經查，被上訴人對於上
訴人於初驗時發現被上訴人施工有瑕疪，並要求被上訴人應於15日內改善，其期限至93年10月1日止，而被上訴人於改善後報請上訴人再為複驗，但上訴人於同年10月6日及7日進行複驗（指初驗之複驗）時仍不合格，直至93年10月12日始完成改善之事實，並不爭執，且有驗收紀錄在卷可憑（原審卷㈡第52～54頁、卷㈣第164、165頁），上訴人乃據以主張逾期日數為11日（自10月2日計至10月12日）。經查，系爭契約第17條第4項約定：「本工程在部分工程初驗與驗收或全部工程初驗與驗收時，甲方（指上訴人）發現其工程與規定不符時，乙方（指被上訴人）應在甲方指定期限內做下列處理，並報方請甲方複驗。逾期未辦理妥善或複驗仍不合格者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，按本工程契約條款第19條逾期罰款辦理」。準此，上訴人發現工程與規定不符時，被上訴人應在指定期限內處理，逾期未辦理妥善，應自限定期限之次日起，至再驗收合格之日止計算逾期罰款。本件上訴人於初驗不合格時定期命被上訴人改之期限至93年10月1日，而被上訴人雖表示已改善而報請複驗，但上訴人於10月7日為複驗時仍不合格，並由被上訴人再為改善至合格止，其日期已至10月12日，業如前述，可見被上訴人確未於10月1日之期限前為改善，而至10月12日始改善完畢。則此期間之逾期日數應為11日。
㈢驗收逾期部分：上訴人主張10日，而被上訴人則認無逾期。
經查，兩造對於上訴人於93年11月15日驗收時發現被上訴人施工有瑕疪，並要求被上訴人應於15日內改善，其期限至93年11月30日止，而被上訴人於改善後報請上訴人再為複驗，上訴人於同年12月10日複驗即屬合格（極微缺失已當場立即改善）之事實，並不爭執，且有驗收（複驗）紀錄在卷可稽（原審卷㈡第55～57頁），上訴人乃據以主張逾期日數為10日（自12月1日計至12月10日），被上訴人則認為其在上訴人所定改善期間內已完成修繕，即無逾期情事，並引用公共工程委員會之鑑定意見為據。然查，如前所述，依系爭契約第17條第4項約定：「……複驗仍不合格者，應自複驗之次日起，至再驗收合格之日止，按本工程契約條款第19條逾期罰款辦理」。本件被上訴人於12月10日經上訴人驗收（複驗）時，就驗收程序所發現之瑕疪既經驗收合格，可見其確已於上訴人所定期限即11月30日前完成改善，自無逾期未改善之違約情事（與上開初驗程序之情形不同）。至上訴人雖陳稱被上訴人就太包袋部分仍有破損未改善之瑕疪，但此部分既經上訴人逕自採行減價收受之方式，自難再認屬未為改善之瑕疪，而公共工程委員會亦函覆指出該複驗進行期間不計逾期（本院卷第51頁）。則上訴人稱自12月1日起至12月10日期間，仍屬未改善之期間而應計入，自不足採。
㈣依上所述，本件被上訴人之逾期日數應為竣工逾期19日及初驗逾期11日，合計30日。上訴人所稱40日，自有未當。
七、應扣款之違約金金額為若干部分：㈠按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法
第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。
㈡本件兩造同意逾期完工扣款以上訴人減價收受之金額347,05
4,494元為計算基準數，上訴人認應依系爭契約第19條約定之結算金額之0.1%核算，被上訴人則認屬過高而應再酌減為依0.05%計算等語。而如依上訴人所稱結算金額之347,054,
494元之0.1%核算後，其金額應為10,411,635元。被上訴人就此金額認屬過高，並陳稱因違約日數不多，且主要係變更增加之廢棄物數量超過預期（原約定1,540噸，而再增加18,897.54噸），縱經趕工仍難免逾期，但大部分工程均已施作完畢，若以0.1%計算仍屬過高等語。經查，除上開惰性物質含量缺失、回填土石材料缺失、棧板未施作及太包袋有瑕疪之扣款外，被上訴人在履約過中並無其他較為重大之瑕疪，而兩造上開缺失之應扣款項既經原審認定並予以扣除，則上訴人因而受有之損害應已受有相當程度之填補，而參之上訴人監造工程司於93年4月14日第二次契約變更現勘會議中表示「本工程執行至93年2月29日累計完成進度已達87%以上」，被上訴人在該次會議亦表示「本案開工至今進度已達95%」（原審卷㈠221、222頁）。顯見，被上訴人在變更追加之前的施作進度，並未落後。又就上訴人所可能受有之損害及被上訴人違約之情節主要係於增加之廢棄物清理所使用太空袋之瑕疪為相互權衡後，被上訴人所稱以0.1%計算係屬過高，應可採信。爰將其違約金額依民法第252條規定，予以酌減至0.075%為適當，經依此核算後，上訴人得扣減之違約金額為7,808,726元。上訴人辯稱：被上訴人並未舉證違約金過高，不應核減云云，亦不足採。
八、依前說明，本件工程結算金額為367,454,866元，被上訴人已領取之工程款為345,863,359元，得再請求之款項為追加施作PC地坪之工程款為736,250元，合計工程款為22,327,
757元（計算式：367,454,866－345,863,359＋736,250＝22,327,757）。至上開金額應再扣除惰性物質含量缺失之扣款131,978元、回填土石材料缺失之扣款2,229,150元、棧板未施作部分之扣款2,456,680元、太包袋有瑕疪之扣款1,491,620元、逾期完工扣款7,808,726元，其餘額為8,209,603元，被上訴人尚得請求之工程款為8,209,603元（計算式：22,327,757－131,978－2,229,150－2,456,680－1,491,620－7,808,726＝8,209,603）。又被上訴人經上開核算後，既尚得請求上訴人給付工程款，則其即無再給付上訴人款項之必要，則被上訴人為辦理結算程序而於94年10月4日繳付與上訴人之款項為12,691,045元，上訴人自無受領之法律上依據而應依民法第182條第2項規定，自受領時即94年10月4日起附加利息返還與被上訴人。
九、綜上所述，本件被上訴人得請求之工程款金額部分為8,209,
603元，返還辦理結算款部分為12,691,045元，合計20,900,648元。從而，被上訴人本於工程合約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付20,900,648元，及其中8,209,603元部分自起訴狀繕本送達翌日即94年6月7日起；其中12,691,
045元，自受領日即94年10月4日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年10月20日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官李昭彥法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月20日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。